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上市公司独立董事与监事会的职权冲突及协调
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上市公司独立董事与监事会的职权冲突及协调

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  • 发布时间:2019-12-07 11:36
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【概要描述】在我国目前的上市公司治理架构中,独立董事与监事会并存,但是二者之间存在着职权冲突。而二者的核心冲突主要在于都有权对财务进行监督,都有权对董事、监事和高级管理人员的违法性进行监督,以及都有权提议召开临时股东大会。本文立足于在监事会与独立董事并存的前提下,全面强化监事会的监督作用,继续发挥独立董事相关作用,从而协调二者关系,形成完善的上市公司内部监督治理机制。

上市公司独立董事与监事会的职权冲突及协调

【概要描述】在我国目前的上市公司治理架构中,独立董事与监事会并存,但是二者之间存在着职权冲突。而二者的核心冲突主要在于都有权对财务进行监督,都有权对董事、监事和高级管理人员的违法性进行监督,以及都有权提议召开临时股东大会。本文立足于在监事会与独立董事并存的前提下,全面强化监事会的监督作用,继续发挥独立董事相关作用,从而协调二者关系,形成完善的上市公司内部监督治理机制。

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[摘要]在我国目前的上市公司治理架构中,独立董事与监事会并存,但是二者之间存在着职权冲突。而二者的核心冲突主要在于都有权对财务进行监督,都有权对董事、监事和高级管理人员的违法性进行监督,以及都有权提议召开临时股东大会。本文立足于在监事会与独立董事并存的前提下,全面强化监事会的监督作用,继续发挥独立董事相关作用,从而协调二者关系,形成完善的上市公司内部监督治理机制。

    [关键词]监事会; 独立董事; 职权冲突; 制度安排;

一、独立董事与监事会制度存在的职权冲突

(一)上市公司独立董事与监事会的职责综述

1.独立董事的职权。2001年8月中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定:独立董事除拥有公司法中规定的董事的一般职权外,上市公司还应赋予其六项特别职权:(1)重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司经审计净资产值的5﹪的关联交易)应由独立董事认可后,提交董事会讨论,独立董事做出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告,作为其判断依据;(2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;(3)向董事会提议召开临时股东大会;(4)提议召开董事会;(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构;(6)可以在股东大会召开前向股东征集投票权。独立董事在行使上述职权时应取得全体独立董事1/2以上同意。独立董事还可以对上市公司重大事项发表独立意见。2002年1月中国证监会发布的《上市公司治理准则》中规定:主要由独立董事组成的审计委员会的主要职责是:(1)检查公司会计政策、财务状况和财务报告程序;(2)与公司外部审计机构进行交流;(3)对内部审计人员及其工作进行考核;(4)对公司的内部控制进行考核;(5)检查、监督存在的或潜在的各种风险;(6)检查公司遵守法律法规的情况。由此可知,独立董事尤其是主要由独立董事组成的审计委员会的主要职权也是公司财务监督。上一《上市公司治理准则》中还明文规定,由独立董事组成的董事会下设的薪酬与考核委员会的主要职责是:(1)负责制定董事、监事与公司管理人员的考核标准,并进行考核;(2)负责制定和审查董事、监事与高级管理人员的薪酬政策与方案。

2.监事会的职权。《公司法》第54条规定:监事会行使下列职权:(1)检查公司财务;(2)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;(3)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;(4)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;(5)向股东会会议提出提案;(6)依照本法第一百五十二条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼(7);公司章程规定的其他职权。由此可以看出,监事会的主要监督职能集中在财务监督和对董事、高级管理人员行为的合法性的监督上。

(二)上市公司独立董事与监事会的职权对比(见表1)[1]

表1     独立董事与监事会监督职能比较

监督职能

独立董事

监事会

聘用或者解聘会计师事务所的提议权

召开临时股东大会的提议权

独立聘请外部审计机构和咨询机构的职权

提议外部审计机构权,必要时监事会可以独立聘请外部审计机构,对其职责进行协助

重大关联交易确认权

认可权

对上市公司重大事项独立发表意见

公开向股东征集投票权

提名、任命董事权力

独立发表意见

当董事和经理行为损害公司利益时,要求董事和经理予以纠正的权力

聘任或解聘高级管理人员的权力

独立发表意见

决定公司高级管理人员的薪酬

独立发表意见

(三)独立董事与监事会存在的职权冲突

1.基于以上对比,我们可以发现,独立董事和监事会的职权存在着相关冲突,即二者存在职权上的重复,进而导致容易产生推诿拒责。主要表现在:(1)二者核心的冲突在于都有权对财务进行监督;(2)二者都有权对监督董事、高级管理人员的违法行为进行监督(3)二者都有权提议召开临时股东大会。

    2.更进一步对比还可以发现:监事的考核与薪酬将受制于独立董事组成的董事会下设的薪酬与考核委员会。

    3.在理论上,我国的监事会制度乃是基于大陆法系的传统,设立的“三角制”组织结构体系上的内部监督机构,已经从制度层面赋予了其全面的监督职权。在此前提上,再引入独立董事,理论上必将在多个层面与现有的监事会发生冲突,甚至会削弱两者的功能发挥。而公司监督中最重要的就是财务监督和董事、高管的行为监督,故而引进独立董事进行监督势必赋予这些权力。这样,独立董事与监事会的职权冲突也会集中这些焦点上。而“陆家豪的案件”[2]则突显了我国独立董事制度面临的权责不统一的困局。

二、独立董事与监事会制度冲突形成的原因

(一)我国监事会制度的引入背景及现状

我国监事会制度是参照“大陆法系”中的“二元制”设立的,但是不同于德国监事会制度。德国监事会制度是垂直的监事会制度,监事会和董事会呈现垂直状态。公司股东大会选举产生监事会,监事会任命董事会成员,监督董事会执行业务,并在公司利益需要时召集股东会会议。从德国相关法律对监事会的相关规定来看,监事会制度具有以下特征:其一监事会的地位高,职权大;其二职工在监事会中占有极其重要的地位;其三银行在公司监事会中占有重要的地位,德国很多公司的监事会中都有大银行的代表。而我国的监事会制度,乃是在股东会之下设立的,与董事会平行的监督机构。但是,我国现行公司治理中有着独特的问题,具体包括:第一,国有股一股独大,不尊重中小股东或投资人的利益;第二,监事会、独立董事独立性不强。(1)监事会的选拨上受控于大股东,即股东大会由大股东控制,进而控制监事会的成员选拨。(2)董事会亦为大股东控制,通常主要董事即为大股东,从而导致监事会无力监督制约董事、高级管理人员。(3)据上海证劵交易所的上市公司问卷调查,73﹪的公司监事会主席是企业内部提拔上来的,绝大多数公司监事会副主席和其他监事会成员也是企业内部提拔上来的。

(二)独立董事制度的引入背景及现状

独立董事制度首创于美国。这一制度的形成是由美国特殊的公司治理结构所决定的。美国的公司治理结果采用的是单一制,公司除股东大会外,仅有董事会作为必设机关,公司没有单独的监督机构,董事会是公司的业务执行机关并且是自我监督机关。但董事会兼具经营与监督的双重职能,两种职能在行使时又不可避免地要产生矛盾与冲突。此乃对美国一元制下公司治理模式的改善。长期的实践证明,独立董事在监督投资基金运作、保护股东利益方面起了重要作用。[3]而美国基于其分散的股权结构,发达的信誉机制,成熟的职业独立董事市场,完善的外部监督,从而保证了独立董事制度能够有效监督公司的董事、高管。

而我国基于监事会制度未能有效对公司董事、高级管理人员进行监督,控股股东操纵股东大会和董事会的现象十分突出。

证监会的《关于在上司公司建立独立董事制度的指导意见》发布后,独立董事在我国呈现风起云涌之势,但是,我国的证劵市场并未见到怎样光明的景象。一方面,有些公司设立独立董事的主要目的是通过名人效应提高公司形象,并没有实质性的操作机制作为约束,随意性和伸缩性都很大,没能真正实现引入独立董事的初衷。如前些年颇受市场关注的“黄河事件”便暴露出公司在独立董事制度的设立和运作中不规范的问题。另一方面,因独立董事责任制度的不完善,越来越多的独立董事成为了被告,尤其是增加了诸多的可诉性条款的新公司法、证劵法的颁行,有关独立董事民事责任的诉讼将日益增多。典型的案件如“陆家豪案件”、“中国人寿案件”、“科龙案件”、“乐山电力案件”、“伊利股份案”等等。这些风波不仅引发了独立董事退出的现象,而且关于独立董事制度能否成为上市公司法人治理结构的话题又成为公司制度改革讨论的焦点。

(三)独立董事与监事会冲突原因

1.在理论上,独立董事制度乃是立足于英美单一制的公司治理结构而创设。其是基于英美股权分散,完善的外部监督,发达的信誉机制,成熟的职业经理人和独立董事市场而获得了生长。而监事会乃是基于大陆法系“二元制”的监管架构而创设,作为公司专门的监督机构而存在。我国公司的内部人控制也严重,但是它是一种特殊原因引起的特殊的内部人控制:国有股一股独大,国有股股东无法控制其代理人,一种特殊的所有者缺位而造成的内部人控制,不是股权分散、经理革命而引起的内部人控制。[4]二者成长的土壤,主要面对的问题都存在较大不同,故而在制度的深层理念厘清之前,引入独立董事制度必然会对已经存在的监事会制度形成冲突。

2.在法律上,针对二者存在的职权冲突,我国现行《公司法》、证监会的《关于在上市公司中建立独立董事值得的指导意见》、深交所的《创业板股票上市规则》回避了这一问题皆回避了这一问题。上交所的《上市公司治理指引》则将财务检查权同时赋予两者,造成双头监管,其结果只能是浪费资源或相互推诿。

3.监事会在我国乃是与董事会平行的机构,由董事会下设的薪酬委员会对监事会进行考核且负责制定监事的薪酬明显不合常理,且《公司法》的位阶比证监会的部门规章高,故而于法理也行不通。

三、协调独立董事与监事会关系的不同方案及评析

(一)引进独立董事制度,废除现行公司治理结构模式和监事会制度[5]

持此种观点的学者认为:1.实践已经证明我国的监事会制度未能有效监督上市公司的董事及高管,乃是“橡皮图章”。 2.独立董事制度可以独立监督管理层,减轻内部人控制带来的问题。3.在社会信息化、经济全球化的商业环境中,通常具备专业特长的独立董事是公司决策的“外脑”资源,他们对企业重大事项的研究以及为企业拓展新领域的长远规划具有专业优势。因此,独立董事评价不应限于监督功能,其决策功能和工具功能不容忽视。4.独立董事作为董事会成员享有通常董事的所有权力,在决策中享有权力,法律地位比监事高。5.独立董事的职权范围比监事会大,包括重大交易的认可权;对上市公司重大事项发表独立意见的权力;在股东大会召开前公开向股东征集投票权;聘用或者解聘会计师事务所的提议权;独立聘请外部审计机构和咨询机构的职权等。6.实践已经证明在英美“一元制”模式下,通过独立董事制度达到了改善公司治理、提高监控功能和降低代理成本的目的,从而实现了公司于股东利益的最大化。[6]7.我国已经引入了独立董事制度,并在实践中起到了一定作用,故而可以大胆地将我国公司治理模式改为“一元制”,全面推行独立董事制度,废除监事会制度。

 对此,笔者以为,这种观点不足取。理由见下:1.我国监事会制度未能有效监控上市公司的董事和高管,并不能证明我国监事会制度乃是根本上是错的。我国的监事会未能发挥作用乃是因为“制度虚置”,具体是指(1)监事会人员构成及其任免机制先天不足。在“一股独大”的股权结构下,董事会,监事会,高级管理层的人选推荐权完全操控在大股东手中,由大股东来安排监督与被监督者。[7](2)对监事会的规定显得太过简略,缺乏操作性。(3)监事会的职权缺乏实质性内容,更多是职责义务规定,缺乏实质性保障措施,如纠正权,否决权等(4)对监事缺乏必要的激励机制和相应的追责机制。基于以上原因,乃可以看出我国监事会制度仍有很大的改进空间。2.英美的独立董事制度乃是基于其分散的股权结构,发达的信誉机制,成熟的职业独立董事市场,完善的外部监督,成熟的法治文化等条件而获得了一定成效,而我国国情与上市公司公情况都与英美存在着极大不同,不宜盲目全面推行。3.更有甚者,独立董事在英美是否对制约上市公司董事、高管的失范行为,促进公司业绩增长起到了作用,依然存在着争议,所以这一制度在其本土尚有争议。4.独立董事在我国全面推行还存在着障碍,包括(1)我国上市公司的股权结构于英美不同,乃是“一股独大”。(2)我国缺乏成熟的独立董事人才市场,人才上难以胜任(3)我国现今的独立董事制度实践不是很成功,已经存在不少问题。

(二)进一步改良监事会制度、排除单层制和独立董事制度[8]

持此观点的学者提出:1.独立董事乃是英美国情及其分散、高度流通性的股权结构下的产物,与我国的国情和“一股独大”的上市公司股权结构不符,不应推行。2.我国现今缺乏推经独立董事制度的土壤。我国的股权高度集中,信誉机制不发达,独立董事人才市场不成熟,外部监督缺乏等等都不宜推行独立董事制度。3.实践已经证明独立董事制度未能起到预计的监控作用。4、虽然现在我国上市公司监事会存在不少问题,但这并非因为监事会制度本身有问题,而是因为我国上市公司在监事会具体运作上不还不规范。5、我国的监事会制度与我国大陆法系的传统契合,亦有着较长的历史传统,更适合中国国情。

对此,笔者认为,这种观点亦不足取。1.实践中我们的独立董事制度还是起了一定作用的,而且运作已久,有着较好的基础了,盲目废除,有欠妥当。2.监事会制度的监管不力非一日造成,冒然一刀切改良监事会未必会起到应有的作用。3.独立董事制度与监事会制度在构成上有着许多不同,二者不是绝对的矛盾关系。具体包括(1)在社会信息化、经济全球化的商业环境中,通常具备专业特长的独立董事是公司决策的“外脑”资源,他们对企业重大事项的研究以及为企业拓展新领域的长远规划具有专业优势。(2)独立董事的职权范围比监事会大,包括重大交易的认可权;对上市公司重大事项发表独立意见的权力等。(3)独立董事在决策层中,享有普通董事的决策权力。4.完全可以在区分二者的各自特点的基础上,扬二者的各自所长,合理划定职权范围,从而使二者协调并存,共同发挥好对上市公司的监管作用。

(三)独立董事制度与监事会制度并存[9]

笔者赞同此观点。理由主要为:1.二者存在着互补的各自优点。监事会的优点为:(1)我国的监事会制度与我国大陆法系的传统契合,亦有着较长的历史传统,更适合中国国情。(2)监事会是专门的监督机构,其在对董事会的制约上更有效率,能够日日监督甚至事事监督,与公司共存亡。(3)监事会于董事会互不隶属,比独立董事更能超脱于董事会对其进行监督,是与董事会平行对等的制衡关系。(4)监事会是由股东大会选举产生的机构,是股东意志的直接体现。独立董事的优点为:(1)独立董事评价不应限于监督功能,其决策功能和工具功能不容忽视。(2)独立董事作为董事会成员享有通常董事的所有权力,在决策中享有权力,参与了公司的决策。(3)独立董事的职权范围比监事会大,包括重大交易的认可权;对上市公司重大事项发表独立意见的权力;在股东大会召开前公开向股东征集投票权等。

2.二者只有部分职权存在冲突,主要是在财务监督和对上市公司董事、高管的行为违法性上,其他领域二者并不冲突,可以并存,如对上市公司重大事项独立发表意见、重大关联交易确认权等。

3.二者并存,形成互补协调的关系,各自发挥所长,能够形成分工合理,科学紧密的监督制约机制。

四、形成独立董事与监事会的新协调机制

(一)基本理念

基本理念是全面强化监事会的监督作用,继续发挥独立董事在相关领域的独特作用,形成科学的监督机制进而形成上市公司的有效治理局面。

(二)全面强化监事会的监督作用

一是监督者与被监督者要分开,使它们相互独立,相互之间没有利益联系;二是监督者要有充分的监督资源,包括权利与权利行使的手段;三是监督者本身要有监督能力和足够的监督动机。[10]

1.强化监事的独立性。(1)借鉴德国的监事会制度,扩大中小股东和职工推选监事的权力,确保一定比例的代表中小股东和职工的监事进入监事会。如:可以参照独立董事的选任程序,设立监事提名委员会,并且在选举上实行累积投票制(3)建立监事会的专项履职资金,规定监事为履行职责需要,有权提前从公司预支必要费用

2.扩充监事会的职权。(1)将财务检查权全面赋予监事会,全权由监事会履行财务监督职权,且强制规定具有财务专业知识的监事比例,将独立董事的审计委员会制度全部移交给监事会,在监事会中设立审计委员会,而且监事会必要时可以聘请外审计机构对公司财务进行审计,费用纳入公司支出。在独立董事需要相关财务资料时,可向监事会提请提供,不提供的报股东大会裁决。(2)赋予监事会相关议案否决权、调查权、诉讼权。(3)规定监事会有权在必要情况下直接召开临时股东大会,而不是提议召开。(4)赋予监事会有权随时对存在疑问的相关事项及董事、高管的行为进行质询,要求其提供报告,仍不满意的,报股东大会讨论。

3.改革监事薪酬激励机制。(1)将监事会的薪酬待遇与公司业绩挂钩,赋予其一定股权,但股权比例不宜过高,防止其与董事,高管共谋,放弃监督职责(2)赋予监事会在参考独立董事意见后制定公司董事、高管的薪酬方案报股东大会决议

4.赋予单独一个监事的相关权力,形成高效监督、及时监督的局面,而不是事事都必须集体表决才能行使。这是对日本独立监事制度的借鉴。

5.赋予监事会可以在股东大会召开前向股东征集投票权

6.明确监事不作为的相关民事、行政责任乃至刑事责任。

(三)继续发挥独立董事在相关领域的独特作用

独立董事因其作为董事之一,参与了董事会的决策,而监事会乃是全面专职的监督机构,所以应强调独立董事的事前和事中监督,业务监督,而监事会则侧重于全面监督,事后监督和日常行为监督。

所以,独立董事的职权范围应为:1.对董事会的重大决策的公正性与科学性进行监督。具体包括资产分配、资产重组、公司发展战略等重大决策的监督。2.对关联交易的认可权。3.提议召开董事会。4.就相关报告,包括年度报告、中期报告、季度报告进行监督。5.对上市公司重大事项独立发表意见6.就聘任或解聘高级管理人员发表独立意见7.发现财务问题及上市公司董事、高管的违法性行为时,及时通报监事会,由监事会进行调查,调查不力的,独立董事不负法律责任,由监事会负法律责任。

 

五、结语

本文在对学者们的解决二者职权冲突的有关方案进行相关论证后,立足于二者并存的立场,提出了解决二者职权冲突的新的具体的协调机制。

虽然解决好上市公司独立董事与监事会的职权冲突对于完善上司公司治理具有莫大意义,但是寄希望于从监管方面入手而毕其功于一役解决上市公司的治理问题是不现实的。对于上市公司治理问题的解决,我们还需要一系列的相关配套制度,具体包括股票发行流通机制、信誉市场机制、专业人才培养机制、外部监督机制、司法救济机制等多方面的制度。


 

注释


[1]高明华,刘金玲:《独立董事和监事会的职权冲突及制度选择》,《中国社会科学院研究生学报》,2006年第6期。

[2] 该案即中国证监会在“郑百文股份有限公司”弄虚作假一案中对作为独立董事的陆家豪处以10万元罚款,而陆家豪则一再宣称自己实际担任的是完全独立于公司管理层、不参与公司经营管理、没有具体职权的“独立董事”、“花瓶董事”。

[3] 鲁桐:《独立董事制度的发展及其在中国的实践》,《世界经济》,2002年第6期。

[4] 赵万一,陶云燕:《对独立董事功能的重新司考》,《西南民族大学学报(人文社科版)》,2004年第3期。

[5] 吴建斌:《日本引进独立董事制度的经验及启示》,《南京大学学报》,2003年第2期。

[6]谢朝斌:《独立董事法律制度研究》,法律出版社2004年版,第22页

[7]谢朝斌:《独立董事法律制度研究》,法律出版社2004年版,第458页

[8]胡建斌:《独立董事制度的障碍》,《资本市场杂志》,2001年第7期。

[9]刘俊海:《我国<公司法>移植独立董事制度的思考》,《政法论坛》,2003年6月第21卷第3期;甘培忠:《论完善我国上市公司治理结构中的监事会制度》,     

《中国法学》2001年第5期;朱慈蕴,金明义:《评我国独立董事之引进》,《法学研究》2002年第4期;李建伟:《论我国上市公司监事会制度的完善——兼及独立董事与监事会的关系》,《法学》,2004年第2期;周作斌,史卫民:《独立董事与监事会的冲突与协调》,《当代经济科学》,2003年第4期。

[10] 赵万一,陶云燕:《对独立董事功能的重新司考》,《西南民族大学学报(人文社科版)》,2004年第3期。

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