内容摘要：
    土地流转模式是农村土地流转的关键，也是集中土地使用权，从而进行农业规模化、科学化生产的有效途径，对促进农村土地利用效率，促进农业产业化进程，提高农村经济效益起到了很好的推动作用。土地使用权的流转需要法律的保护和规范，以使土地能够在合法的情况下高效便捷的流转，律师在土地使用权流转中发挥着重大的作用，从土地使用权属的确定，到土地使用权流转方式的选择，流转要件，流转的法律后果，律师都可进行审查与指导，可以说土地流转的每一个环节都离不开律师的服务。本文试图对农村土地使用权流转模式进行探讨，同时结合律师实务，浅述律师在土地流转中的业务操作空间，以期能够更好发挥律师服务新农村建设，服务社会的功能。
关键词：土地承包经营权   流转模式   律师业务空间
    农村土地承包经营是农村产权制度改革的一项基本经济制度，是以集体经济组织内部家庭承包经营为主的一种经营方式。随着经济的发展，一家一户的小农经济已难以应对市场，农民增收困难，普通的家庭承包经营已经不能满足社会化大生产的需要，因此实行农村土地承包经营权的流转，相对集中农村土地使用权，实现规模化种植已是农业发展的必然趋势。
    中共中央、国务院在《关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》中指出：完善农村土地承包法律法规和政策，加快制定具体办法，确保农村现有土地承包关系保持稳定并长久不变，继续做好土地承包管理工作，全面落实承包地块、面积、合同、证书“四到户”，扩大农村土地承包经营权登记试点范围。加强土地承包经营权流转管理和服务，健全流转市场，在依法自愿有偿流转的基础上发展多种形式的适度规模经营。严格执行农村土地承包经营纠纷调解仲裁法，加快构建农村土地承包经营纠纷调解仲裁体系。为在实践中把握好土地流转政策，提供优质高效的法律服务，本文试图对农村土地使用权流转模式进行探讨，结合律师实务，浅述律师在土地流转中的业务操作空间，以更好地发挥律师在农村土地流转过程中的服务功能，规范土地流转行为，维护广大农民的合法权益。
    土地流转是指农村土地承包经营者依法将土地使用权以转包、出租、互换、转让、入股或者其他方式转让给本集体经济组织的成员或者其他经济组织或个人的行为。在土地流转过程中，律师在每一个环节都可以不同的身份介入。律师在其中不仅仅是以一个法律工作者的身份参与到流转行为中实施民事代理行为，更起到为土地合法、高效流转保驾护航。下面就以土地流转模式为基础，在探讨土地流转模式的同时对律师在土地流转中的业务空间进行浅述。
    《农村土地承包法》第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”从该规定可以看出我国农村土地的流转模式主要有转包、出租、互换、转让或者其他方式流转等方式。
    一、以转包的方式流转土地使用权。
    所谓的转包就是指在不改变土地承包经营者的承包权的情况下，承包者将土地使用权转让给本集体经济组织的其他农户经营，并依照转包合同的约定取得收益的行为。
    根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条规定：“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”的规定，转包达到的法律效果是土地的使用权发生转移，从承包人转移给了转包人，土地由转包人使用、收益，但是并不改变土地承包权，原承包人仍然享有土地的承包经营权。转包在实践中是最常用的一种土地流转方式，其特点是期间短、利于操作、承包人与转包人之间权利义务关系明确，承包人可以转包的方式将土地使用权流转给转包人，从中获取一定的收益，这样既解放了承包人的劳动力，同时也可以获得一定的收益，使得农村的剩余劳动力能够向城市和城镇转移，促进城镇经济的发展，同时土地相对集中到部分转包人手中，转包人可以按照规模化，效益化，利益最优化组织农业生产经营活动，以达到农业产业化的目的，从而促进农村、农业经济的发展，为社会提供源源不断的农产品及农副产品，和各种生产原料，不但可以保障我们国家的粮食供应，更是从基本上稳固了国家经济发展的基础。
    转包虽然是比较便捷的一种土地流转方式，但是按照《农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定，其流转必须采取书面合同方式，并报发包方备案，这是流转的必要条件。因此，在土地流转的过程中必然涉及到书面合同的签订以及向发包方备案等程序。
    二、以出租方式流转土地。
    出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营，受让人必须按照合同的约定从事农业生产，承包方收取一定租金的行为。出租仅仅是将土地租赁给受让人使用，并不改变土地承包经营权，承包人仍然享有该土地的承包经营权。
    出租的特点是，短期租赁，可以灵活变更土地的农业用途，适用于那些短期内可获得效益的农业活动，受让人可以在租赁期满后再以租赁的形式租赁其他更适合其从事农业生产活动的土地进行农业生产活动，也可以改变农业生产活动的方向、方式。总的来说，以出租方式流转土地，便利于那些投资少，见效快的农业生产经营项目，受让人不需要以长期的甚至是转让的方式取得土地的使用权，在达到农业生产目的后即可。
    三、以入股方式流转土地。
    入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。
    根据上述定义，可以看出，入股方式流转土地的，可以组成股份公司或者合作社。这里需要注意的是股份公司并不等同于公司法中规定的股份有限公司，而是股东以股份的形式出资组成的公司。根据《中华人民共和国公司法》的规定，我国的公司分为有限责任公司和股份有限公司，因此以土地经营权入股组成股份公司，说的就是土地承包经营人以其土地承包经营权作为股份，和其他方式承包的承包方将土地承包经营权量化为股权，组成有限责任公司或者股份有限公司，相关的法律规定在《公司法》中有详细的规定，这里不再阐述。组成的公司是独立的法人，拥有独立的法律地位，相应的承包人的土地使用权转为公司所有，由公司统一安排使用，土地承包人依法享有股权及依股权分取红利的权利。公司依法独立承担法律责任，各入股人仅以其股权为限承担有限责任。
    以入股方式组成农业生产合作社的，合作社可以作为一个独立的经济体进行农业生产经营活动，但是其组织机构，权利行使并没有公司严谨，相关的法律规定也比较宽泛，各入股人应当平等协商确定土地的安排使用，取得的收益归全体入股人所有，所负债务由全体入股人分担，和公司不同的是，全体入股人承担的是无限连带责任。
    以入股方式流转土地的，土地使用权的受让人是公司或者农业生产合作社，但是并不改变各入股人的土地承包经营权，土地承包经营权仍归属于各入股人即承包人。
    四、以互换方式流转土地
    互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换,同时交换相应的土地承包经营权。
    由上可以看出，互换流转的首先是土地使用权，同时也改变相应的土地承包经营权，这和前述的几种流转土地的方式不同。互换彻底的改变土地的承包权，不再有期限的相关规定，而是对发包人及承包人权利义务主体的一种变更。
    互换是在同一集体经济组织的承包人之间进行的，非同一集体经济组织的承包人不能进行互换，只能以其他方式流转土地。互换一般是为了耕作或者从事农业生产经营的需要而进行，相对来说比较便捷同时也利于发包人及乡镇人民政府土地管理部门管理。因此，互换是同一集体经济组织内部承包人之间经常采用的一种方式，除了应当备案以外，法律几乎没有规定更多的限制。
    五、以转让方式流转土地。
    转让是指承包人将其土地承包经营权转让给受让人，承包人与发包人之间的权利义务解除，由受让人履行承包人的权利义务，承包人依流转合同的规定获取一定利益的流转方式。转让方式流转土地的后果是，承包人丧失土地承包经营权，受让人相对取得土地承包经营权。此种方式是最彻底的土地流转方式，因为它不但改变了土地使用权人，同时还改变了土地承包经营权人，使原承包方丧失了对该土地的承包经营权。
    六、关于再流转的法律规定
    《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定：“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。”
    再流转其实是流转的一种，土地使用权实质上和货物、物品一样可以在市场上流通，能够使需要土地使用的单位和个人在市场上找到自己所需要的土地，能够最有利于进行生产经营活动，这是市场经济社会化大生产的要求。关心民生是政府的首要任务，解决好民生需要运用各种有效手段对经济进行调控，法律的调控手段无疑是最常用，也能为广大的民众所接受的一种方式，因此关于土地流转的法律规定实质上是国家对经济的管理，对农业和农民、农村生活的重视，体现的是执政为民的最高执政方针。
    前文探讨了几种常见的土地流转模式，在每一种流转模式中律师均有广阔的业务空间，下文就律师在以转包方式流转土地的过程中所能开拓的业务空间作如下浅述：
    一、法律咨询的业务：
    1、主体资格审查  在法律咨询过程中，律师首先要审查的是当事人双方是否有土地流转的主体资格。
    （1）承包人的主体资格：根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，能够流转土地的是集体经济组织中依法承包土地的成员，但是根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条的规定：“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”由此可见，农村土地承包者不仅限于集体经济组织的成员，其他经济组织成员或者个人对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地也有权承包。所以进行土地流转的农村土地承包人可以是集体经济组织的成员，也可以是其他经济组织或者个人。但是需要注意的是，只有在不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地才能以招标、拍卖、公开协商的方式承包给集体经济组织以外的组织或者个人。
    （2）转包人的主体资格：
    原则上，农村集体经济组织的成员，集体经济组织之外的其他单位和个人都有权转包土地，取得农村集体土地使用权。但是，《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条规定：“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。……受让方应当具有农业经营能力。”可见，法律还是对受让方的主体资格有一定的限制，其必须是依照法律及有关规定从事农业生产经营的组织和个人,同时受让方还必须具有农业经营能力。这是对受让方资格的一个法律强制性规定。农村土地资源有限，加之中国是人口大国，如何更有效的利用有限的资源来养活庞大的人口是国家行政的重点，建立流转制度，就是为了更为有效的利用农用地，因此，对受让人的“从事农业的资格”便成为土地流转主体资格的必备条件。土地流转对受让人的主体资格限制从一定意义上保证了农业经济向着更稳固、快速的方向前进。
    律师在法律咨询的过程中，审查承包人是否合法取得土地承包经营权，转包人是否有资格和能力转包。事实上，在法律咨询过程中，在土地流转的每一个环节上，承包人与转包人的主体资格都是重点，这是确定土地流转合同是否合法有效及流转合同能否履行的最基本的条件。
    2、土地流转合同的签订。《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十三条规定了土地流转合同的相关内容，农村土地承包经营权流转合同一般包括以下内容：
    （一）双方当事人的姓名、住所；
    （二）流转土地的四至、座落、面积、质量等级；
    （三）流转的期限和起止日期；
    （四）流转方式；
    （五）流转土地的用途；
    （六）双方当事人的权利和义务；
    （七）流转价款及支付方式；
    （八）流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理；
    （九）违约责任。
    需要注意的是，对于流转土地的用途，《农村土地承包法》第三十三条第二款规定，土地流转不得改变土地的农业用途。因此在流转合同条款中的关于流转土地用途的约定中，不能将用于非农业用途约定为流转土地的用途，这是法律的强制性规定，一旦违反，就意味着流转合同无效而使得整个流转归于无效，非但不能合法有效的流转土地，更有可能受到行政处罚。
    当然除了上述的土地流转合同的必备条款之外，当事人双方还可以约定其他的事项，比如约定流转合同须经乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门鉴证、土地流转争议解决方式等、受让人在流转期间因投入而提高土地生产能力的，双方约定受让人在流转期间届满后获得一定的补偿以及补偿的数额或者标准等。
    其次，合同签订后，须向发包方即土地所有权人进行备案登记。《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条规定，承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案。
    再次，土地流转合同应当备案，除流转双方当事人各执一份以外，还应当向发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一条规定：“农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。”，这是为了方便发包方及乡镇人民政府及时对土地流转合同进行指导，以及方便群众查询土地使用权的归属，从而更加快捷方便地提供相关土地流转的资料，在土地实行再流转或者变更承包权时能够有相关的材料供政府职能部门查询对照。律师通过参与流转合同的审查，让当事人双方明确各自的权利与义务，及合同订立的程序，预防和避免纠纷的发生。
    3、流转事项的委托  对于土地流转，承包方可以自己和受让人签订土地流转合同，也可以委托发包方或者提供中介服务组织的机构代为流转其承包的土地。委托流转土地的，必须签订委托协议书，委托合同书必须对委托流转的土地范围、流转期限、流转方式、流转价格、委托流转协议双方的权利义务、违约责任，进行约定，受委托人只能在委托协议的范围内行使权利，如果受委托人超出委托权限或者因故意、过失给委托人造成损害的应担承担违约责任，但是善意第三人可以依法取得土地流转协议约定的权利。
    需要注意的是，除发包人以外，中介组织可代为流转土地。但并不是任何中介组织都可以接受委托的方式流转土地。《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十条规定：“从事农村土地承包经营权流转服务的中介组织应当向县级以上地方人民政府农业行政（或农村经营管理）主管部门备案并接受其指导，依照法律和有关规定提供流转中介服务。”，中介组织不但要具有履行土地流转中介服务的能力和资格，还必须向县级以上地方人民政府农业行政（或农村经营管理）主管部门备案并接受其指导。对中介组织的特殊规定，体现了国家对土地流转的重视，中介组织必须接受政府职能部门的监督和指导，以使土地流转合法、高效、便捷，从而维护土地流转各方的合法权益，促进农村土地流转市场的公平、公正。律师可以指导当事人委托中介机构办理流转事项，提高流转效率，规避法律风险。
    4、土地流转争议解决方式的选择  《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条规定“农村土地承包经营纠纷包括：（一）因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷；（二）因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷；（三）因收回、调整承包地发生的纠纷；（四）因确认农村土地承包经营权发生的纠纷；（五）因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷；（六）法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。”《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十三条的规定了土地流转发生争议的四种解决方式：协商、调解、仲裁、诉讼。
    （1）以协商的方式解决土地流转争议。协商是民事纠纷最为普遍的、重要的解决方式，同时也是最为经济的争议解决方式。争议双方可以通过协商的方法，签订土地流转合同的补充条款，解决双方争议的事项，也可以达成新的协议，对损害赔偿部分进行约定，只要双方协商的事项不违反法律、法规、规章的强制性规定，不损害国家、集体、第三人的利益，在双方自愿、平等的前提下进行，均是合法的协商，就能很快的解决土地流转中双方所争议的事项。采取该方式解决争议当事人既可节约个人成本，也可避免了耗费行政司法资源，使行政和司法机关能够集中精力处理其他实务，节约社会成本。因此，律师在提供咨询服务中应当提倡、鼓励争议双方以协商的方式解决矛盾，化解纠纷。
    （2）以调解的方式解决土地流转争议。调解是政府的一项职能，当然调解并不仅限于政府，村民委员会和其他组织、团体也可以进行调解。当争议双方协商不成的时候，就需要有没有厉害关系的第三方的介入，从公平、公正的角度对双方进行调解。调解的成功与否很大程度上取决于介入调解的第三方是否能够公平公正的对待争议事项，以及第三方在争议双方中的可信度、权威度、能否让双方都信服。因此，对于土地流转的争议，律师可以充当调解人的角色，因为律师可以利用专业优势快速了解争议双方所争议的事实情况，而且在争议双方心目中都具有一定的可信度，能够成为双方都信赖的对象，从而在一定程度上为解决争议提供了便利条件。律师可本着公平公正的原则，在弄清事实的基础上结合争议双方提出的要求，提出调解方案，尽量是双方都能接受、满意，从而圆满解决争议问题，解决矛盾纠纷，稳固土地流转市场。
    （3）以仲裁的方式解决土地流转争议。土地流转争议双方协商不成，不能达成调解协议的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁。根据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》及《土地流转承包经营权流转管理办法》的规定，仲裁裁决具有法律效率，虽然当事人对仲裁裁决不服在收到仲裁裁决之日起三十日内可以向人民法院提起诉讼，逾期不向法院提起诉讼的，仲裁裁决就发生法律效力。仲裁是和诉讼并行的一种争议解决机制，但是不是诉讼的前置程序。争议双方可以选择仲裁，也可以选择直接向法院提起诉讼。
    （4）以诉讼方式解决土地流转争议。诉讼是争议解决的最终途经。法院通过司法审查，在查清事实的基础上依照法律的规定，确认当事人的权利义务，以及因违反约定而应当承担的违约责任，并依法作出裁决。在第一审诉讼中，当事人一方或者双方对法院的裁决不服的，可以在法定的上诉期内向上一级法院提起上诉，根据二审终审的原则，二审判决是最终的判决。当事人对二审的判决仍不服的只能申请法院再审或者向人民检察院申请抗诉，以而启动在再审程序。诉讼一般需要的时间比较长，解决争议成本相对较高，需要耗费的司法资源以及当事人的财力、精力也相对较多。
    以上四种争议解决的方式从各个方面保证争议双方能够在自愿、平等的基础上维护自己的权益，促进争议的有效解决，从而保证了土地流转过程中各方的权益受到合法的保护，促进土地流转合法有效的进行。无论当事人选择哪一种方式解决争议，律师均可以作为一方的代理人，提供法律服务，帮助其解决争端，以贯彻法律的正确实施。
    二、律师的代书业务。
    1、土地流转合同的代书  土地流转必须以流转合同即书面的方式进行，因此制作规范的符合法律规定的土地流转合同是土地流转双方在土地流转过程中的必经程序。但是并不是任何人都能制作出规范合法的土地流转合同书，需要有专业的法律知识和丰富的业务经历才能达到其所制作的土地流转合同规范、合法有效。这就需要有专业的法律知识和丰富的业务经历的律师参与其中。
    律师代书，不并仅仅是对流转双方当事人意思的书面表述，还应对其提出的条件进行审查，是否符合法律的规定，是否拥有土地流转主体资格进行审查，对于不当的或者是不合法律规定的部分向当事人提出，建议其修改，从而使当事人订立的每一份流转合同都是规范、合法有效的，让土地流转合同这一在土地流转过程中必备的重要的一个环节能够顺利的进行，促进土地流转的高效运行。
    土地流转合同的制作，相关内容参照前述法律咨询业务中土地流转合同签订的相关探讨与论述，在次就不再赘述。
    2、委托流转合同的代书业务。
    根据《农村土地承包权流转管理办法》规定，承包人可以委托发包方或者土地流转的中介组织代为流转其土地。因此，承包人与发包方或者土地流转中介组织之间就需要签订委托代理合同。这份委托代理合同除了合同内容必须准确、合法以外，还必须有规范的文本格式。这都需要律师以自己的专业知识和业务经验帮助委托人和代理人进行委托合同的制作，使双方的权利义务明确，受委托人在从事委托业务时有委托合同的授权，受委托合同的制约，从而使受委托人在土地流转的过程中不但要依法，而且要依据委托合同的权限从事委托事项，将土地流转有可能发生的争议尽可能的避免，提高土地流转效率。
    三、律师的非诉讼代理业务。
    根据《农村土地经营权流转管理办法》的规定，虽然承包人只能委托发包方或者土地流转中介服务组织代为流转土地，但是出了代为流转土地之外的其他活动，律师可以接受当事人的委托，依委托协议的权限为承包人代理民事行为。如代理承包人和发包人或者土地流转中介服务组织签订土地流转代理协议，从而使受委托的发包人、土地流转中介服务组织权限明确，因违反代理协议而给承包人造成的损害应承担的法律后果以及违约责任清晰明了，在发生纠纷时能够有合法合理的依据，有利于纠纷解决。
    当然律师也可以代理当事人因土地流转纠纷而进行协商、调解、以及仲裁的活动，这些都是在解决土地流转争议的过程中，依法维护当事人权益的手段，以专业的法律知识指导人提出合法、合理的要求维护当事人的权益是律师从业的基本职责，确保争议能够公平、公正得到解决。
    四、律师的诉讼代理业务。
    土地流转的过程中一旦发生争议，当事人采取诉讼的方式请求法院裁决时，律师可以接受当事人的委托，以当事人委托代理人的身份参加诉讼，维护当事人的合法权益。
    律师依据民事诉讼法及律师法的规定可以接受承包人的委托，也可以接受转包人的委托，代理其从事诉讼行为，维护委托人的合法权益。
    总之，律师在流转土地的过程中，可以接受当时人的法律咨询，向其介绍、解释有关的法律规定，同时可以代理起草流转合同，对合同进行审查，代理诉讼与非诉讼事务。
    目前我国农村集体土地流转存在着盲目、不规范、甚至混乱的局面，法律对土地流转的规定，要求有规范的市场，规范的法律文本（土地流转合同），规范的政府监督管理机制。所有这些，都需要有专业的法律人才的指导，律师在土地流转中的介入，能够规范操作土地流转的各个环节，是土地流转合法有效，高效的完成土地流转，从而促进土地流转的有效运行，刺激农村经济的发展。本文笔者依据相关法律法规、规章对土地流转模式和律师业务空间进行探讨，以期能够给广大的律师，相关的当事人及工作人员以帮助。
 
                      （作者：樊斌杰  周来斌     江西东太律师事务所）