江西姚建律师事务所 李月红

摘要：中央经济工作会议提出，要按照企业主体、政府推动、市场引导、依法处置的办法，稳妥处置“僵尸企业”。大量“僵尸企业”的存在，不仅影响了产业的转型升级和结构的调整，也扰乱了公平竞争的市场秩序，通过兼并重组、解散清算、依法破产的方式退出，目前在实务中还存在诸多的困难和障碍，建立并完善相关的配套制度才能如期完成中央对“僵尸企业”清理的目标任务。

关键词：僵尸企业   清理    清算   重整

2015年12月底召开的中央经济工作会议明确提出推进供给侧结构性改革，并提出五大任务，即“去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板”，其中“去产能”是供给侧结构改革的首要任务，而“去产能”的核心就是“僵尸企业”的退出，并计划用3年左右的时间基本完成“僵尸企业”的处置主体任务。产业过剩行业和依赖政府补贴或财务手段维持的“空壳公司”将是主要清理对象，其中就包括煤炭、钢铁等连续多年亏损严重的上市公司。

一、“僵尸企业”的基本特征

“僵尸企业”，目前法律上没有一个明确的认定标准，比较一致的看法是，“僵尸企业”是指那些长期亏损、扭亏无望但难以顺利退出市场的企业。它具有以下基本特征：

1、企业主体资格未消亡，仍是市场经济中的商事主体。

我国《企业法人登记管理条例》第 20条规定：企业法人歇业、被撤销、宣告破产或者其他原因终止经营，应当向登记主管机关办理注销登记。因此，企业从出生(设立)到死亡(终止)，其设立和退出的标志是以工商行政管理部门的登记为准。“僵尸企业”在未办理注销登记之前，其商事主体资格依然存在。

2、资不抵债，扭亏无望。

“僵尸企业”往往生产经营状态异常，处于停产或半停产状态，得以继续经营主要靠政府补贴和银行续贷。这些企业基本上已经丧失了自我发展能力和市场活力，依靠自身难以再创造出社会财富，名存实亡。

3、竞争力低下、管理落后。

“僵尸企业”受资金匮乏影响，难以借助技术引进来实现产品结构调整，也无力进行技术研发，因而产品缺乏市场竞争力。加之管理者管理经验不足，没有建立一套较完善的管理规章制度，缺乏核心的企业文化。

二、“僵尸企业”存在的危害

“僵尸企业”拿着纳税人的钱、吃着反市场的饭、熬成毫无效率的汤，“反哺”着企业领导和员工。这句话形象地揭示了“僵尸企业”存在的现状及危害。在当前的市场经济条件下，大量 “僵尸企业”的存在，给正常的市场经济体制造成了很大的危害。

1、占用资金、土地等宝贵资源，阻碍转型升级。

“僵尸企业”往往效益低下，却占用了大量的土地、资本、劳动力等资源，导致资源无法向收益更高的行业流动，造成了严重的资源浪费。它们犹如社会的恶性肿瘤,对其切除手术越犹豫拖延,向健康企业传染的范围就越大,企业财产也会消耗流失殆尽。如果不退出,产能过剩矛盾就不能根本化解，结构调整和转型升级就难以实现。

2、扰乱优胜劣汰的市场机制。

根据市场价格形成原理，应退出而不退出市场的生产者如果大量存在，足以将市场价格从合理水平拉低到不合理的区间，导致竞争力强的企业不能获得相应的利润，最终造成“逆向淘汰”,出现劣币驱逐良币的不正常现象。那些依靠补贴和低成本信贷维系的“僵尸企业”，对其他正常企业，本身就是一种不公平。

3、可能引发金融风险。

依靠银行输血维持生存的“僵尸企业”，往往涉及“三角债”或连带担保等关联责任，一旦一批“僵尸企业”违约，将会导致银行不良信贷资产增加，可能引发多米诺骨牌效应，造成一系列企业的破产倒闭，增大系统性金融风险的发生。为此，党中央、国务院对此高度重视，要求抓紧处置“僵尸企业”。

4、裁判执行难，影响司法公信。

对“僵尸企业”的裁判执行难，这早已成为不争的事实。债权人通过诉讼获得胜诉结果，却难以实现债权，严重伤害了司法公信。

三、“僵尸企业”的退出机制

中央经济工作会议提出，处置“僵尸企业”主要是运用市场机制、经济手段、法律制度，通过兼并重组、解散清算和依法破产等方式，研究制定全面配套的政策体系，因地制宜、分类有序处置，实现市场出清。

1、兼并重组路径

重组与重整是两个法律概念。重整、和解和破产清算是破产程序中的三种程序，适用《中华人民共和国企业破产法》。而重组，可能是资产重组也可能是债务重组，涉及到对企业资产或负债进行优化配置或调整，主要适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》等。2014年6月3日，最高人民法院发布了《关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》（法发〔2014〕7号），针对不同兼并重组案件的审理分别给出指导性的裁判意见，也形成和体现出一些贯穿全局的基本裁判理念和原则，比如尊重市场主体意思自治原则，维护契约效力，促进市场交易，维护交易安全，保证公平竞争等。然而在当前经济下行压力的大背景下，银根紧缩，企业融资困难，很多行业预期也不明朗，导致企业实施兼并重组的意愿并不强。

从兼并重组主体方来看，他们兼并重组的动力不足，主要表现在：（1）对那些不占有特定资源的“僵尸企业”，难以给兼并主体带来有价值的新资产；（2）兼并相对容易，但后期的整合重组却困难重重，尤其是“僵尸企业”人员的整合。这些老员工可能难以顺利融入并购主体，相反可能还会对并购主体的管理产生负面影响。（3）即便兼并重组不能带来新的有价值的资产或资源，但至少希望能够在税收筹划方面为企业提供新的空间，但在我国当前的征税制度下，这种空间十分有限。

从被兼并重组方来看，反并购压力一方面可能是来自于“僵尸企业”的管理层。他们在“宁做鸡头不做凤尾”的传统思想影响下，普遍都不愿意被他人兼并，宁肯自己惨淡经营，也不愿意成为别人的子公司。尤其是具有行政级别的国有企业，独立经营意味着具有独立的经营决策权和特定的行政级别，而一旦被并购，经营自主权、特定行政级别及与此相对应的特定待遇都可能会丧失。另一方面，反并购压力可能来自于企业员工。对国有“僵尸企业”而言，员工基于并购可能导致的身份改变、未来工作的稳定性和待遇的可预期性的担忧，也会成为并购的阻力。

2、解散清算路径

从清算的角度看，企业的退出方式主要包括自行清算、强制清算和破产清算。企业自行清算的渠道通畅，但适用严重不足；强制清算的渠道基本正常，但仍有法律问题需解决。如工商管理制度改革后不再强制企业进行工商年检，因此连续两年未进行工商年检被吊销营业执照的企业也将不复出现，通过强制清算制度规范企业退出渠道的效用也将难以发挥；而破产清算之路则不畅，启动困难。我国《公司法》第184条和《公司法司法解释（二）》第7条体现了公司自行清算和强制清算程序衔接的法定性，且最高人民法院在2009年11月印发了《关于审理公司强制清算工作座谈会纪要》的通知，进一步明确了该类案件的审理原则，细化了有关程序和实体规定。《公司法》第188条和《企业破产法》第7条体现了公司强制清算和破产清算程序衔接的法定性。然实践证明，程序之间的相互转换并没有那么顺畅。

比如那些因陷入经营困境而被大型国有企业集团托管的中小型国有企业，因历史遗留下来的欠税及难以厘清的债权债务问题，就算及时变现了其全部资产、土地，往往也无法缴清所欠税款及滞纳金；而工商注销规定所要求的企业无重大债权债务申明，对托管方来说就是一个不愿去碰触的难题，因为一旦做出无重大债权债务的申明，在被托管企业依法注销后，如果有债权人提出债权主张，托管方需要承担合法债权的偿还责任，所以对托管方来说，在无法厘清被托管企业债权债务的情况下，不会主动地去推动这些毫无存续价值的被托管企业的依法注销。这些企业只能被迫在名义上继续存续。

3、依法破产路径

依法破产又分为重整、和解和破产清算3种不同程序。当前，让多数“僵尸企业”依法破产退出面临多重障碍，原因在于：首先，我国企业破产退出的司法程序繁琐冗长，代价高昂，从立案到终结通常需要两三年时间，有的甚至长达七八年，许多维持不下去的企业只好直接选择了“跑路”；其次，银行、地方政府、企业本身也不愿意破产退出。债权人银行有时宁愿选择继续提供融资以维持其运行，也不愿其破产进而暴露银行不良贷款，彻底失去希望。对地方政府而言，企业破产意味着地方总值的减少，政绩形象受损，就业压力和社会不稳定因素也会增加，地方领导也不愿意让这些曾经立过功的“僵尸企业”破产。对一些企业而言，企业管理者缺乏对破产法在保护、挽救危困企业方面功能的正确认识，不懂得依靠启动破产程序来保护自身利益，加之担心企业在经营管理上的不规范乃至违法行为的暴露，他们宁愿选择“跑路”也不愿寻求破产保护。对于上市公司中的“僵尸企业”，由于存在寻租空间，他们会想尽一切办法避免退市，不断寻找并购重组机会，并借机进行股价炒作，希望伺机卖个好价钱，不会轻易选择破产；最后，法院内部的破产审判工作机制不够完善，不合理的制度如机械的审限制度、结案要求、案件数量考评制度等，不仅阻碍了破产案件的受理，而且也打击了审理法官的积极性。尽管《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》（2011年9月）,进一步界定了破产案件受理条件和举证责任,降低了立案门槛,明确了审查标准,操作性更强，但破产案件受理数量却没有预期的那样同步大幅上升。全国法院破产案件年受案2015 年增长至 3000 余件，但相较每年被注销、吊销的七八十万户企业以及大量的“僵尸企业”相比，通过破产程序退出市场的微乎其微，破产法在市场领域的适用范围仍然太小。

四、“僵尸企业”退出相关制度的完善

按照国际经验，消化过剩产能需要一个较长的过程。就资本市场而言，清理“僵尸企业”意味着短期内会给资本市场造成一定冲击，但从长期来看，有利于改善当前资本市场资金错配现状，吸引更有竞争力、更优质的企业进入市场，使资本市场释放出更多的活力。

1.人员安置和资产处置是解决好“僵尸企业”退出问题的关键所在。

巴西破产法规定，债务人应在破产方案通过后的 30 天内先向劳工债权人支付 5 倍最低工资的劳工债权（如果债权少于 5倍最低工资，应在 30 天内支付完毕），在重整方案通过的1年内付清全部劳工债权。我国在处置“僵尸企业”过程中，可以借鉴巴西经验，明确规定对于破产的“僵尸企业”在清偿方案中应明确劳动债权的清偿意见，原则上1年内付清法院裁定破产前所欠员工的工资、社会保险费、各项补偿金等全部劳动债权。这样既能减轻社会维稳的压力，又能一定程度上缓解员工再次进入劳动力市场重新就业的经济压力。    

同时，各级政府要加大资金投入，完善下岗分流人员的安置政策，确保下岗职工基本生活保障，加强转岗职工技能培训，给予下岗职工必要的创业支持，使得失业人员能够顺利再就业。

关于资产处置，要更多地采用市场的方法。以下方式或许可值得借鉴：第一，成立AMC，即金融资产管理公司。2014年，浙江获得组建地方资产管理公司试点资格，成立的光大金瓯资产管理有限公司将参与浙江省范围内金融企业不良资产的批量转让业务、资产管理等，这将有助于因地施策，增强企业不良资产处置能力。第二，不良资产证券化处理。通过这种方式，可以有效降低企业融资成本，优化企业的负债结构，改善企业的资金链。第三，“互联网+”资产处置。2014年底成立的资产360是“互联网+”不良资产处置的典型。它的业务模式是把资产方认定的、想处置的不良资产，转介给相应的处置机构。一方是银行、P2P平台、小额贷款公司、消费金融公司等有处置需求的信贷企业；另一方是催收服务公司、咨询管理服务公司、有清收服务的律师事务所等清收服务机构。还有目前较为流行的网上司法拍卖。这些网络平台通过大数据信息收集、大数据匹配，解决了信息不对称、沟通成本高、周期长等问题，实现了资源配置的最优化。

2.破产审理与政府支持配合是解决好“僵尸企业”退出的重要保障。

法院是破产程序的主导者，政府是破产事件协调者和风险处置者。实践证明,在法院建立专门的破产审判庭并集中管辖辖区内的破产案件，建立起专业的审判队伍,细化简化审理程序，区别案件类别灵活高效处理。深圳市中院的破产案件审判工作开展得最为成功,与采用这种模式有着密切关系，这种模式也是美国等破产法制发达国家的成功经验。

法院在审理“僵尸企业”破产案件中，如果没有政府部门的协调配合，案件的审理推动将举步维艰。采用由政府相关部门的主要领导和中介机构组成的清算组为管理人模式，就是一种不错的选择。首先，这种管理人产生的方式是我国企业破产法有明确规定的；其次，这种管理人模式相比单一由中介机构担任管理人的模式，法院和中介机构的维稳压力会大大降低；再次，企业破产财产处置和重整计划草案制作过程中常常会涉及到税费的减免、土地厂房设备的处置、职工的安置、未建或待建工程的报批、报建、办证等问题的处理，单个的中介机构无法要求政府相关部门给予积极配合。而如果政府相关部门的主要领导是管理人成员，则管理人与政府相关部门之间的沟通协调就会顺畅很多，有利于破产工作的顺利推进；最后，如果“僵尸企业”破产重整，战略投资者的招募引进关系着重整的成败。单个的中介机构，一般只精通于自己的专业，对企业的经营管理、商务合作洽谈并不在行，如果不能引入战略投资者，则重整程序就可能转入破产清算程序，对有重整希望的“僵尸企业”而言，无疑是极为不利的。如果政府相关部门的主要领导是管理人成员，则可大大利用他们的资源，多方洽谈招商，毕竟重整成功无论是对企业，还是债权人、当地经济发展、税收等都是有益的。

2014年7月9日，温州市委市政府就出台了《企业破产处置工作联席会议纪要》，召集了市银监分局、市国税局、市住建局、市国土资源局、市公安局等相关部门负责人就法院近年来在企业破产处置过程中遇到的破产税费的减免、税收债权的申报、不良信用黑名单删除、违规厂房市场化处理、破产企业财产移交、工商注销登记、涉违章车辆过户等需要多方协助解决的问题进行协商处理，达成共识，强化政府对企业破产审判工作的公共服务职能。

因此，“僵尸企业”破产退出，不能让法院小马拉大车。因为企业破产涉及范围广、影响大，如果地方政府不能彻底转变思想积极配合法院工作，仅凭法院的力量难以实现清理“僵尸企业”去产能的经济目标。

3.创新债务清偿方式，分级分类处理债务，是保障“僵尸企业”顺利快捷退出的重要条件。

“僵尸企业”往往债务负担重，债务性质多样。管理人制定的债务人财产分配方案或重整计划草案如果能针对不同性质的债权创新不同的偿债方案，可能更容易获得广大债权人的表决通过。（1）探索“分段清偿”的分配机制，对同一类普通债权人的不同区间债权，以同等比例清偿，但随债权额度提升而清偿比例随之下调。（2）债转股。重整案件中，金融类债权往往是最大的债权人，且常常享有财产抵押担保，重整计划草案能否获得金融类债权人的通过，关系到整个重整的成败。管理人在与金融类债权人不断沟通协调过程中，如果能通过将债权转为股权方式实现清偿，一方面可避免银行暴露他的不良资产率，另一方面也减轻了重整投资人的现金清偿负担。（3）税款债权的让渡。我国企业破产法第113条规定的债务清偿顺序为：破产费用和共益债务、劳动债权、税款债权、普通债权。将税款债权仅次于职工劳动债权受偿，优先于普通债权。这种清偿顺序的安排意味着税款债权必须优先于普通债权偿付，保证国家税收不受损失，也意味着国家要求普通债权人的个人、企业支持其它未进入破产程序的企业发展，而国家却可以不支持，这是立法理念是不合理的。因为除了那些无产可破的企业（可能破产费用和共益债务都无法支付），大多数破产清算案件中，在清偿了税款债权后，普通债权的清偿比例都比较低，普通债权人往往都难以接受。建议对于破产重整企业，重整计划草案中不承诺税款债权的支付，税款债权人也不参与表决，同时还应给予重整企业税收优惠或暂缓、分期支付税款，以利于“僵尸企业”起死回生。对于破产清算企业给予税收的减免或优惠，更多地保障普通债权人的利益。（4）保护小微企业债权。巴西破产法规定小微企业债权人作为单独表决权组在破产重整债权人大会上进行表决。单独表决权促使债务人/管理人在编制重整计划草案时充分考虑小微企业债权人的利益。小微企业是大众创新万众创业的主力军，也是就业的主体，但小微企业总体处于弱势地位，抗风险能力比不过那些大型企业，往往在债务人处极低的清偿率可能也将它托入了破产的边缘，因此这些小微企业应成为政策支持的重点。我国在处置“僵尸企业”时也可以参考巴西破产法规定设立小微企业专门表决权组或对小微企业债权人支付做出特别安排，以保护众多小微企业的发展。

作者：李月红，女，硕士研究生，江西姚建律师事务所，专职律师，联系电话13970493647，邮箱383501150@qq.com，联系地址：江西省新余市城北街道赣西大道819号，邮编：338000。

注释：

1.《巴西破产法》，网址：http:/ / www.planalto.gov.br/ ccivil_03/ _ato2004- 2006/ 2005/ lei/ l11101.htm）

2.李中英、王鲜瑶：“处置‘僵尸企业’十招”，载《浙江经济》2016年第5期。

3.温萱：“让‘僵尸企业’破茧重生  温州法院先行先试的破产审判走出困局”，载《浙江法制报》2016年2月25日第11版。

4.刘勋、陈晓霞：“清理‘僵尸企业’不能小马拉大车”，载《人民法院报》2016年2月3日第2版。