江西姚建律师事务所 邓成洪 杨铭

【内容摘要】当事人一方实施的一种民事行为当侵害到另一方的人身或财产等合法权益时，既可能构成侵权行为，又可能构成违约行为。由此导致当事人既可能承担侵权责任，又可能承担违约责任，这就是民事法律中最常见的相互冲突的两种责任竞合。此时，尽管责任的承担主体相同，而且同一主体仅仅实施了一种民事行为，但却符合了两种责任构成要件。而根据《合同法》第122条有关规定，受损害方只有权选择要求当事人一方承担侵权责任或违约责任其中一种请求权。因此，在司法实践中，这就需要我们把握侵权之诉与违约之诉的本质区别，在理清一起案件中同一民事行为所产生的不同法律关系前提下，依据不同法律规范谨慎选择不同的诉讼方式，从而最大限度维护受损害方的合法权益。

【关键词】侵权责任  违约责任  诉讼选择

由于社会关系的抽象性和复杂性，导致了不同的社会关系需要不同法律规范从不同的角度予以调整。但是，在日常活动中，不同法律规范在调整不同社会关系时也可能会产生重合，出现同一主体仅仅实施了一种行为，却可能同时涉及不同法律关系，触犯不同的法律规范，将面临承担两种相互冲突的不同责任，从而引起责任竞合。侵权与违约的竞合，就是民事法律中最常见的责任竞合。在侵权与违约竞合的情况下，两种责任相互交错，根据《合同法》第122条以及最高人民法院审判工作座谈会纪要等相关规定，当事人基于同一主体实施的一种民事行为，只能选择提起侵权之诉或违约之诉，而不能分别以不同的诉因提起两个诉讼。因侵权之诉与违约之诉适用的法律依据和归责原则完全不同，对两种诉讼方式的不同选择，会产生完全不同的法律后果，将直接影响到双方当事人的权利义务评判。基于以上因素，笔者现以一起典型的道路交通事故案为例，从最大限度维护受损害方的合法权益角度出发，谈谈对侵权之诉与违约之诉区别与选择的认识，供大家交流参考。

一、案例简介

2016年9月21日21时许，驾驶人刘某驾驶一辆小型轿车由南往北行驶至抚吉高速公路江西省乐安县境内时，车辆撞上快车道内突然窜入的由沿线附近村庄胡某饲养的一头耕牛后又撞上中央隔离带护栏，导致车辆起火燃烧并造成刘某当场死亡的道路交通事故。

事故发生后，交警部门认定：驾驶人刘某未按照操作规范安全驾驶，遇紧急情况采取措施不当且夜间行驶未保持安全车速，是造成此次事故的主要原因，负事故主要责任；高速公路经营管理公司（下称：高速公司）未及时发现破损的封闭隔离防护网并予以修复，导致附近村庄耕牛窜入路面，未尽到道路配套设施建设符合交通安全畅通要求的义务，是造成此次事故的次要原因，负事故次要责任。事故认定后，因双方无法就刘某的死亡损害赔偿达成一致，刘某近亲属因机动车交通事故责任纠纷将高速公司起诉至法院，主张该公司承担刘某死亡的侵权赔偿责任。

    二、争议焦点

在此次事故中，高速公司是否应承担刘某死亡的赔偿责任，承担的损失比例是多少系本案一个极其重要的争议焦点。围绕和针对该争议焦点，双方进行了辩驳，并出现了三种截然不同的观点以及由此引起的诉讼方式的调整和请求权的变更。

三、三种观点

第一种观点认为，高速公路属于高度危险的公共场所，高速公司作为公路管理人，依据《侵权责任法》第37条第1款之规定负有高度的安全保障义务。尽管交警部门仅仅认定高速公司负事故次要责任，但该公司一方面，未及时发现破损的封闭隔离防护网并予以修复，导致耕牛窜入路面；另一方面，在耕牛窜入路面后又未及时发现并有效排除妨碍车辆安全通行的耕牛，未尽到安全保障义务且具有重大过失，是导致事故的直接原因。因此，高速公司应承担刘某死亡的全部侵权责任。

第二种观点认为，本案还存在动物饲养人、管理人侵权，附近村庄胡某作为耕牛饲养人，违反有关规定未对耕牛采取安全措施妥善管理而将其放上高速公路引发事故，依据《侵权责任法》第79条之规定，胡某应承担刘某死亡的侵权赔偿责任。而高速公司已建立并实施严格的路面巡查制度，履行了应尽的安全保障义务，耕牛窜入路面属于《侵权责任法》第29条规定的该公司不可控的不可抗力因素。况且，交警部门已认定刘某未能合理避让窜入路面的耕牛是事故的主要原因。因此，高速公司不应承担任何侵权责任。

第三种观点认为，刘某近亲属因机动车交通事故责任纠纷起诉高速公司，只能适用《侵权责任法》等相关法律规定。虽然交警部门未认定胡某的责任，但事故确为胡某管理不善导致耕牛窜入高速公路而引发。因本案还存在动物饲养人胡某的第三人侵权，依据《侵权责任法》第37条第2款之规定，尽管高速公司作为公共场所管理人确实未尽到安全保障义务，也只应承担相应的补充责任。而补充责任的承担前提是胡某先承担责任，在胡某不足以赔偿时才由高速公司对不足部分承担补充责任。因此，如不追加胡某为本案被告并追究侵权责任，则高速公司承担补充责任的前提就无法成就。考虑到以上因素及胡某的赔偿能力，刘某近亲属代理律师依据《合同法》第122条之规定选择调整诉讼方式及变更请求权，要求高速公司对刘某的死亡承担未履行保持路面畅通义务的违约赔偿责任，本案案由随之从机动车交通事故侵权责任纠纷变更为服务合同纠纷。

四、分析探讨

笔者认同以上第三种观点以及由此引起的将侵权之诉变更为合同之诉的实践做法。本案中，一方面，高速公司作为高度危险的公共场所管理人未尽到安全保障义务导致耕牛窜入路面造成事故，该公司应对动物饲养人胡某侵权赔偿后不足的部分依法向受损害方承担补充责任；另一方面，高速公司允许并接受刘某驾驶车辆驶入其管理的高速公路，其目的是收取刘某缴纳的通行费，双方已经形成有偿使用高速公路的服务合同关系。期间，刘某接受服务负有依约缴纳通行费和谨慎驾驶的义务，高速公司提供服务负有依约保持路面畅通以保障车辆安全通行的义务，双方均应履行自己的合同义务。因此，高速公司未尽到安全保障义务既构成侵权，也构成违约，属于典型的侵权与违约责任竞合。由此可见，在当事人一方基于一种民事行为出现侵权与违约竞合的情况下，受损害方如何把握侵权之诉与违约之诉的本质区别与利弊，以选择更有利于维护自身合法权益的请求权仍值得分析探讨。笔者认为，侵权与违约的本质区别主要体现在以下几个方面：

（一）侵权与违约的适用法律不同

侵权之诉一般适用《侵权责任法》及相关法律规定，违约之诉一般适用《合同法》及相关法律规定。《侵权责任法》侧重于对受损害方受到不法侵害时的事后救济，设立的是不得侵害他人人身或财产等权益的法定义务，对当事人一方的约束主要体现为承担强制性的侵权法律责任。而《合同法》侧重于尊重当事人双方事前意思自治所形成的合意，设立的是不得违反当事人双方之间合同的约定义务，对当事人一方的约束主要体现为承担违反双方契约的违约法律责任。  

（二）侵权与违约的构成要件不同

当事人一方构成一般侵权必须满足侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系、当事人过错等四个构成要件，即使是监护人、用人单位、接受劳务一方责任、产品缺陷、环境污染、高度危险、动物饲养人或管理人、建筑物倒塌、医疗产品致损以及倾倒、堆放、遗撒妨碍通行物等适用无过错责任原则的特殊侵权一般亦应满足侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系等三个构成要件。而违约则只需要满足当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合事前约定的构成要件即可。

（三）侵权与违约的归责原则不同

侵权行为一般适用过错责任（包括过错推定）原则，即当事人存在主观过错才承担侵权责任。但在本文上述所列适用无过错责任原则的特殊侵权中，即使当事人没有主观过错，只有不存在受损害方故意、第三人侵权造成、不可抗力、正当防卫、紧急避险等法定免责事由，当事人也仍应承担侵权责任。而违约行为则适用严格责任原则，即不论当事人是否存在主观过错，只要其不履行合同约定义务或履行义务不符合合同约定且不存在不可抗力、另一方原因、免责条款等法定或者约定免责事由的，就应承担违约责任。因此，在严格责任及合同相对性原则下，即使是合同以外的第三人原因导致当事人出现违约行为的，当事人的违约责任亦不能免除。

（四）侵权与违约的举证责任不同

侵权之诉一般由受损害方对侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系、当事人过错等构成要件承担举证责任，只有无民事行为能力人在教育机构受损、动物园动物致损、高空坠物致损、堆放物品致损、树木折断致损、地下施工致损等适用过错推定的侵权或者专利侵权、高度危险、环境污染、共同危险等特殊侵权才属于举证责任倒置，应由侵权当事人对自己没有过错或者法定的免责事由等承担举证责任。而违约之诉一般由受损害方仅仅对违约当事人是否存在违约行为承担举证责任即可。

（五）侵权与违约的法律后果不同

承担侵权责任包括财产、人身损害赔偿及精神损害赔偿，赔偿的数额一般应以受损害方实际遭受到的损害为限。而承担违约责任包括支付违约金、继续履行、采取补救措施、赔偿损失等多种法律后果且当事人双方可以事先约定违约责任的承担方式及后果，但不能包括精神损害赔偿。即使另一方当事人没有发生损害事实，违约当事人亦仍需承担违约责任。而且，根据《合同法》第113条之规定，违约损失的赔偿应遵从可预见性原则，即不得超过当事人可预见的因违约可能造成的损失数额。

综上，笔者认为，侵权之诉注重保障法定义务的履行，其构成要件相对复杂，受损害方举证责任较重，但侵权当事人承担的赔偿数额较高；违约之诉注重保障约定义务的履行，其构成要件相对简单，受损害方举证责任较轻，但违约当事人承担的赔偿数额较低。而就本文案例而言，如选择提起侵权之诉，在适用《侵权责任法》及相关法律规定的情况下，因存在动物饲养人胡某的第三人侵权，考虑到胡某赔偿能力相当有限而只起诉高速公司，高速公司作为公共场所管理人即使未尽安全保障义务依法也仅仅承担补充责任，其享有胡某先行承担侵权责任的抗辩权，此时可能造成受损害方无法获取依法应得的赔偿。如选择提起违约之诉，在适用《合同法》及相关法律规定的情况下，高速公司既未实现公路全封闭的基本安全要求，又未能保持路面畅通，已经构成违约并造成了事故发生的损害后果，不管是否存在第三人侵权，亦不管是否是服务合同以外的第三人原因导致高速公司违约，根据严格责任及合同相对性原则，只要高速公司存在违约行为，就应承担赔偿受损害方损失的违约责任，尽管刘某近亲属无法因此再主张精神损害赔偿，但此时才能最大限度地保证受损害方获得赔偿。最终，法院按照合同权利义务相一致的原则，认定高速公司已经构成违约并应依照《合同法》相关规定承担70%的损失赔偿违约责任，而刘某未谨慎驾驶车辆，亦构成违约并应自行承担30%的相应责任。

五、结束语

总之，在司法实践中，当出现侵权与违约两种民事法律责任竞合时，作为受损害一方的代理律师，应在理清两种法律关系的前提下，认真分析把握侵权之诉与违约之诉的本质区别，权衡利弊并谨慎选择诉讼方式和请求权，从而达到最大限度追究违法当事人责任、维护受损害方权益的目的，使当事人充分感受到司法公正。

参考文献

① 郑淑梅：《浅析当违约责任与侵权责任竞合时如何处理》，《中国法院网》，2014年2月。

② 林鸿传：《浅析违约责任与侵权责任竞合》，《华律网》，2013年7月。

③ 谢冰：《浅谈违约责任与侵权责任的竞合情形及处理原则》，《黑龙江省拜泉县法院网》，2014年11月。

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