[摘要]土地作为最基本的生产要素，对国家经济社会有着至关重要意义。我国的城市建设用地使用权转让制度起步较晚，也没有制定完善的法律规范。从我国城市建设用地使用权转让制度运行现状看，国家对城市建设用地使用权的转让存在限制过严的问题。因此，有必要探索在市场经济体制下城市建设用地使用权转让制度的改革，推进城市建设用地使用权自由转让。

[关键词]城市　建设用地使用权　转让　制度完善

引　言

在过去长期的计划经济体制下，唯一的土地分配方式为行政划拨。随着我国经济的发展及改革开放的深入，1987年，国务院提出土地使用权可以有偿转让的政策；2001年，我国初步构建起相对完善的城市建设用地使用权转让制度。但是，在新的市场经济体制下，现行的城市建设用地使用权转让制度已经落后于经济发展的步伐，不能促进我国经济社会的繁荣发展，甚至限制其发展，所以这一制度亟需改进完善。

一、城市建设用地使用权转让制度的一般理论

（一）城市建设用地使用权的概念及取得

1.城市建设用地使用权的概念

《物权法》第135条规定：建设地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及附属设施。因此，城市建设用地使用权，是指城市建设用地的所有权与使用权相分离，国家享有其所有权，企事业单位、公民个人在法律允许的范围内对依法取得的建设用地享有的占有、使用、收益、处分的权利。

2.城市建设用地使用权的取得

（1）以划拨方式取得城市建设用地使用权

以划拨方式取得的城市建设用地使用权，是指建设用地使用权人在通过县级以上人民政府依法批准的前提条件下，按照法律程序无偿取得的城市建设用地使用权。

（2）以出让方式取得城市建设用地使用权

以出让方式取得的城市建设用地使用权，是指通过出让方式并缴纳土地出让金而取得的城市建设用地使用权。建设用地使用权人在取得出让建设用地使用权后，可以依法再进行转让。

（二）城市建设用地使用权转让的概念及形式

1. 城市建设用地使用权转让的概念

现行建设用地使用权制度中的建设用地使用权转让，是指土地使用者将其拥有的建设用地使用权再转移给受让人的法律行为。这种转让是平等主体之间的民事行为。

2.城市建设用地使用权转让的形式

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，当建设用地使用权转让时，转让双方必须签订转让合同。《城市房地产管理法》第36条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或其他合法方法将其房地产转让给他人的行为。”目前，建设用地使用权转让主要有出售、交换和赠与三种形式。

二、我国城市建设用地使用权转让制度的历史、现状及问题

（一）我国城市建设用地使用权转让制度的历史沿革

建国后建立的行政划拨土地使用制度，解决了之前土地私有制造成的土地私人垄断问题，但与此同时又产生了一个让人毫无预期的问题：对土地的商品属性的否定，使国家掌握的土地无法发挥其经济效能。[1]

上个世纪80年代末期，我国经济体制不断深入改革，计划经济向市场经济逐步过渡，开始了以开放城市土地市场为目标的国有建设用地使用制度的改革。1987年，国务院第一次提出土地使用权可以有偿转让的政策，并同时在上海、天津、深圳、广州进行土地使用权有偿出让的试点；1988年，第七届全国人大第一次会议修改了《中华人民共和国宪法》第10条第4款，废除了土地不得出租的规定，并增加了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”；1990年，在全国人大常委会的授权下，国务院将城镇建设用地有偿出让和转让作为我国土地使用制度改革的突破口，制定了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》；1998年，修订的《土地管理法》明确规定：国家依法实行国有土地有偿使用制度，建设单位在使用国有土地时，应当以出让等有偿方式取得建设用地使用权。至2001年，我国初步建立完善了建设用地供应总量控制、城市土地集中供应、土地使用权公开交易制度，我国的国有土地使用制度趋于成熟。[2]

（二）我国城市建设用地使用权转让制度的现状

1.建立公开交易市场

为了建立公开的土地交易市场，我国出台了一系列的规章。2000年国土资源部出台《关于建立土地有形市场促进土地使用权规范交易的通知》。随后，国务院又分别于2001年和2003年出台了《关于加强国有土地资产管理的通知》和《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》，进一步明确了建设用地使用权应依法进行公开交易，不得搞隐形交易，建设用地使用权交易要在有形土地市场公开进行，尤其对利用原划拨土地进行房地产开发的，必须纳入政府的统一供地渠道，严禁私下交易。[3]

2.以出让方式取得建设用地使用权转让的法定条件

以出让方式取得建设用地使用权转让的法定条件如下：（1）建设用地使用权转让方持有依法签订的有效出让合同；（2）建设用地使用权转让方已经支付全部土地使用出让金；（3）建设用地使用权转让方已取得国有土地使用权证；（4）建设用地使用权转让方已按出让合同约定的期限与条件进行投资开发并达到法定要求。属于房屋建设工程的，应已完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地的，应已形成工业用地或者其他建设用地条件；（5）建设用地使用权转让时，其地上建筑物已建成的，还应持有房屋所有权证，这是“房地一致”原则的要求。[4]《国有土地使用权出让转让条例》第19条还明确规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”除此之外，建设用地使用权转让时，还应经过市、县人民政府土地管理部门和房地产管理部门的批准。

出让方式建设用地使用权的转让应符合上述条件，在出让建设用地使用权转让时,原建设用地使用权出让合同载明的权利、义务要随之转移。虽然出让方式获得的建设用地使用权的转让是权利人对其土地使用权的处分，是权利人意思自治的体现，但由于建设用地使用权转让关系到城市整体规划、宏观经济的稳定等，国家对建设用地使用权转让进行了严格监控。

3.以划拨方式取得建设用地使用权转让的法定条件

以行政划拨方式取得的建设用地使用权，因其具有无偿使用的性质，因此，不允许土地使用者有偿转让，包括以划拨的建设用地使用权作价投资、入股、合作建房等形式相转让。[5]根据《城市房地产管理法》的规定，对行政划拨方式取得的建设用地采取的是限制转让。

（1）需要办理出让手续的转让条件

此种方式的转让，是通过对土地使用权出让的方式来转让。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条和《划拨土地使用权管理暂行办法》第6条规定，划拨建设用地使用权转让应具备以下条件：第一，建设用地使用权人是公司、企业、其他经济组织和个人，转让的主体必须具有经营目的，从事经营活动，也就排除了国家机关、事业单位等非经营性单位；第二，领有国有土地使用权证，这里的国有土地使用权证指的是建设用地使用权人在以划拨方式取得建设用地使用权时由土地管理机关颁发的使用权证；第三，具有地上建筑物，其他附着物的合法的产权证明我国房地产法实行“房地一体化”原则。建设用地使用权人将建设用地使用权转让给他人时，前提条件是其对地上建筑物、其他附着物应享有产权，并将其一起转让；第四，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于建设用地使用权出让的规定签订建设用地使用权出让合同，并向当地的市、县人民政府补交土地使用权出让金。

（2）不需要办理出让手续的转让条件

根据《城市房地产管理法》第40条第二款规定，以划拨方式取得建设用地使用权的，转让房地产时，有批准权的人民政府按照国务院的规定可以不办理建设用地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。这种情形下的转让不需要办理建设用地使用权出让手续，主要是国家暂时不需要或者无法将该土地转化为出让方式供应的土地。

4.国家享有优先购买权

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条第1款规定：“土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。”根据《关于深化改革严格土地管理的决定》的规定，对于划拨建设用地使用权，只要其转让价格低于市场价格，政府有权行使其优先购买权。但对出让建设用地使用权的优先购买，则仍旧按申报价格低于标定地价的20%为条件。

（三）我国城市建设用地使用权转让制度的问题

1.出让建设用地使用权的转让限制过严

从上述出让建设用地使用权转让的法定条件来看，建设用地使用权人在出让建设用地使用权的转让中受到了很大的限制，建设用地使用权交易中体现了很强的行政干预色彩。设定这些条件的一个主要目的在于防止炒卖地皮的行为。但是，这种限制手段似乎没有发挥太大的作用。实践中存在着大量的利用合作开发合同、建设用地使用权作价出资等行为，其实质是掩饰城市建设用地使用权转让的行为。法律在转让环节的严格限制其实是治标不治本，非但没有实现立法目的，却还阻碍了土地交易市场建设用地使用权的正常流通。限制建设用地使用权人对土地使用权的转让，使建设用地使用权人遭受到巨大的损失，阻碍了市场流通，不能增加土地的使用效能，反而还会造成土地的闲置浪费，不利于土地资源的合理配置。

2.划拨建设用地使用权的转让受限

首先，划拨建设用地使用权转让时，需足额缴纳土地出让金，但因其数额巨大而带来了不利后果。但划拨建设用地使用权合法的进行转让有个前提条件——补交土地出让金。往往土地出让金数额巨大，又要足额缴纳，很多建设用地使用权人根本无力承担，所以该建设用地使用权就不能进入交易市场。进而就出现了有地者无从转让、需地者无从获得的现象。在巨大利润的驱使下，又引发各种各样的建设用地使用权自发的转让行为，从而导致划拨土地隐形市场的悄然形成。土地隐形市场即是人们通常讲的土地黑市。比如,建设用地使用权的合法拥有者将其多余的房地产投入经营以获取利益，其所采用的主要方法有：转让房产(房价中隐含地价)、出租房屋(房租中暗含地价)、联合建房以地换房、土地出资入股参与分红，直接转让或出租划拨建设用地使用权获取级差地租，将划拨建设用地使用权用于抵债、抵押或赠与他人等等。[6]

其次，划拨建设用地使用权的转让方式的不合理，一方面会引起更多的建设用地使用权人朝向隐形土地市场交易，另一方面还会破坏了土地交易市场的秩序。

最后，存量划拨土地造成的问题。法律规定划拨建设用地使用权的使用性质只能是公益的，大量的存量划拨建设用地使用权是在有偿使用制度建立前划拨的，并且没有进行经营用地和公益用地的区分。而且我国对建设用地的产权及其权能界定不清，国家作为建设用地所有权人主体往往缺位，从而导致划拨土地在非法转让中对土地收益造成流失。[7]

三、我国城市建设用地使用权转让法律制度的完善

（一）适度放松对出让建设用地使用权转让的行政控制

根据法律规定的出让建设用地使用权转让的条件，虽然在规范土地交易、防止投机炒地发挥了一定的作用，但同时又引起了阻碍土地交易市场的健康发展的不良作用。所以，笔者认为这一限制性规定应该予以取消，这样才能使土地交易二级市场的市场化程度更高，土地资源才可以按照市场规律进行合理的流动和高效利用，避免土地资源的浪费，同时使土地交易的的双方在合规的情况下进行土地交易而各取所需，达到三赢的效果。适度放宽对建设用地使用权转让条件的限制，笔者建议以下几点措施：

第一，确立城市建设用地使用权自由转让的原则。除了通过行政划拨取得的建设用地使用权外，城市建设用地使用权人有权根据自己的意思转让其建设用地使用权，法律不应限制。

第二，除非与政府在设立城市建设用地使用权时有特别约定，已完成投资开发总额的比例不应成为可否转让建设用地使用权的先决条件。因为开发建设用地的投资与风险都是由建设用地使用权人自行承担，所以只要没有违反有关城市规划、环保等法律的规定，建设用地使用权人就有权自主决定其开发事宜。

第三，国家应规制房地产市场的交易秩序，防止炒买炒卖地皮的现象发生，对炒买炒卖地皮的处以大力度的惩罚，并且从土地一级市场首先加以控制，比如确保土地使用权出让环节的公开、公平、公正，科学地确定出让金等。除此之外，对于土地二级市场的控制还应该是采取税收调节等符合市场经济需求的手段，而不是以直接禁止转让的简化手段。

（二）推进划拨建设用地使用权转让的市场化进程

1.划拨建设用地使用权转让市场化的必要性

建设用地使用权市场化是指土地在市场经济的运行过程中，与其他资源要素配置时按照市场的规则进行，土地资源要素的获取和交易由市场供求来决定。[8]划拨建设用地使用权的市场化，就是引入市场机制，使划拨建设用地使用权在市场的调控作用下自由流转，解决在计划经济制度所下所形成的问题，充分合理地发挥土地资源的价值。

在市场经济体制下，大多数的生产要素都已经商品化，土地作为最基本的生产要素已经进入了市场经济的轨道，划拨建设用地使用权也应该逐步商品化。[9]加上如今土地的经济价值越来越高，为了避免土地隐形市场的不断壮大，划拨建设用地使用权也理应该按照市场规律合理流动。因此，划拨建设用地使用权转让的改革方向就是使划拨建设用地使用权转让的市场化，要想使划拔建设用地使用权转让制度和土地有偿使用制度平稳地对接，就要建立起一套完整的划拨建设用地使用权市场化制度。只有这样，才能既保障实现国家对土地的经济利益，又能合理利用土地资源。

2.划拨建设用地使用权转让市场化的建议

划拨建设用地使用权转让的市场化改造，既要尊重历史形成的划拨建设用地使用权，又要适应市场经济对土地资源市场化配置的新的客观要求，并兼顾划拨建设用地使用权市场化的公平和效益。对此，有以下建议：

第一，修订《划拨用地目录》，严格界定划拨建设用地的范围。行政划拨的目的是为了促进城市基础设施和公益事业建设、扶持国家重点工程建设等，而随着经济的发展，一些原有定义的范围发生了变化，可能不再适用。同时还要求修改后的《划拨用地目录》更具有操作性，避免在适用时产生歧义。

第二，改进划拨建设用地使用权转让的方式。对于出现的很多单位无力承担巨额土地出让金的情况，应采取灵活方法应对，而不是直接不允许转让，比如：可以允许同时签订建设用地使用权出让合同和建设用地使用权抵押合同，这样既使划拨建设用地使用权转化为出让建设用地使用权，又通过抵押的方式，保证了土地出让金的缴纳；除此之外，还可以采取签订附期限的建设用地使用权出让合同。

第三，国家相关部门应该加强对土地交易市场的监管。

划拨建设用地使用权转让制度是在长期计划经济体制下形成的，随着我国社会主义市场经济的不断深入完善，划拨建设用地使用权转让的市场化已为必要，但其市场化也不可能是一蹴而就的，应该循序渐进：划拨建设用地使用权转让的市场化涉及到房地产、财政、税制等多方面多部门的综合改革，因此划拨建设用地使用权的市场化还应得到相关部门的协调配合。

同时，由于不同地区的经济发展水平不同，人们的市场观念不同，不同主体的经济实力不同，所以应该从各个地方的实际情况出发，以不同的市场化方式，对经验进行总结并逐步推进。

我国现行的建设用地使用权制度是出让与划拨两种制度并行的“双轨制”，随着建设用地使用权出让制度的法律规范的不断完善，出让制度的理论日趋成熟，操作程序也逐步规范，其市场化程度也越来越高，划拨建设用地使用权出让制度应该是划拨建设用地使用权市场化的最终制度。

四、结语

本文对城市建设用地使用权转让制度的理论知识进行了归纳分析，介绍了其历史沿革以及现状，总结出该制度运行中出现的一些问题，以此提出了完善城市建设用地使用权转让制度的建议，即国家应该让建设用地使用权在市场机制的作用下自由转让，以对土地实现优化配置，充分实现土地资源的价值。现如今，我国的经济正在飞速地发展，土地作为经济社会中的特殊而重大的商品，其市场流通也应该跟随时代的潮流，紧跟经济发展的步伐。

相信在国家和社会各界的努力下，我国的土地法律制度会越来越完善，土地交易市场也会变得越来越规范。

[注释]

1、王广华：《中国土地权利指南》，中国政法大学出版社2001年版，第870页。

2、王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第147页。

3、陈耀东：《房地产法》，复旦大学出版社2006年版，第215页。

4、金俭：《房地产法学》，科学出版社2008年版，第105页。

5、李开国：《我国城市建设用地使用权制度的完善》，《现代法学》，2006年第3期。

6、徐俊：《土地使用权出让与转让的相关规定及监管探析》，《华商》，2008年第11期。

7、包俊：《经营性划拨土地使用权法律问露研究》，《物权法论文集》，2006年第3期。

8、张琦：《关于中国土地市场化的思考》，《经济研究参考》，2006年第8期。

9、张磊：《历史与现状：我国建设用地使用权难点初探》，《经济研究》，2010年第2期。