【内容摘要】随着经济和社会的迅速发展,我国代孕现象日益增多,由此引发了一系列法律伦理难题.立法的空白使得这一难题更加复杂化.从界定代孕之概念入手,进而解读代孕相关之疑问,并提出了解决我国代孕问题之法律反思及立法构想，使之尽可能符合我们现有的法律框架和道德伦理标准。

【关键词】代孕技术  现状  法律反思  立法构想  

在我国，自1996年第一例代孕母亲诞生至代孕技术被解禁以前，数家医疗机构为患者实施了代孕技术，而即使在代孕技术被禁止后，仍会有违法实施该技术的实例存在。因此，如何从法律上解决代孕技术所产生的法律问题，使代孕技术更好的为人类服务，已成为目前亟待解决的问题。在此谈谈个人的一点认识。

一、代孕技术及其相关概念

人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对精子、卵子、受精卵、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术。它包括人工受精、体外受精及胚胎移植、配子腹腔内移植、配子／合子输卵管内移植、代孕技术、单精子卵细胞浆内注射、胚胎植入前的遗传学诊断等等。

代孕技术是人类辅助生殖技术的重要组成部分，事实上是同源与异源两种生殖方式的交叉。具体是指：由夫妻的精子、卵子经体外受精后，将人工培育成功的受精卵或胚胎植入到妻子以外的其他女子的体内怀孕，代为怀孕的女子即为代孕母亲。

二、代孕技术的社会现状

代孕技术涉及的社会伦理道德及法律问题日益受到人们的关注，现在社会上对代孕技术的争论主要集中在以下三个方面:

首先，谁是孩子的真正母亲采用此技术生出的孩子可以说有两个母亲:一个是养育他(她)的母亲,一个是提供给他(她)一半遗传物质的母亲。有专家认为,借腹代孕这种行为不符合医学伦理,不能被世人所接受。因为这种家庭关系非常混乱,家庭角色不明确,生母不是血缘母亲,会给未来的生活带来负面效应。中国是凭出生母体确立亲属关系,“代孕”会动摇亲属关系。按照我国《婚姻法》的规定,孩子属于提供精子和卵子的人,我国《民法》又明文规定,不得买卖人体,“出租”人体其实就是钻法律的空子。

其次，代孕中“代理母亲”的道德地位代理母亲原本是指代人妊娠的妇女,分娩后把婴儿交给别人抚养,在代孕中,卵子来自供卵者,精子来自不孕妻子的丈夫,分娩后孩子归供卵母亲自己抚养。这种在妻子不能怀孕的条件下代理母亲,如果不存在获利的动机,那么在道德上是允许的。通过生儿育女,又可使婚姻更加理想、美满和幸福,对社会也有安定作用。如果是以获利为目的,则在法律和道德上是不允许的。

最后，代孕对现行计划生育政策的冲击随着我国代孕婴儿的出现,不仅存在着谁是母亲这样一个对孩子所有权让法律感到棘手的问题,还存在对现行计划生育政策的冲击问题。代孕妇女未能完全执行计划生育政策。《婚姻法》第2条规定“实行计划生育”。代孕母亲一般都是已经生育过,并且有健康子女的妇女,应该严格的执行计划生育相关法律法规。代替别人生孩子,不符合当前计划生育政策,与《婚姻法》要求每个家庭都实行计划生育相违背。尤其是“代生孩子”一旦被委托方拒绝抚养时,带来的问题更严重。

三、代孕技术的法律反思

笔者认为，收养制度完全可以解决“我要孩子”的问题，并且可以避免由于代孕生子法律真空而产生的诸多不稳定性。如果代孕技术合法化，那么在技术上的新规定会与民法上的人身权，婚姻法、合同法等法律产生冲突。

(一) 代孕技术与民法的冲突

从民法中人身权利的角度来看代孕技术首先涉及的是代孕母亲的人身权利问题,该技术的运用是否侵害“代孕母亲”的人身权是法律所关心的一个主要问题。代孕技术侵犯了代孕妇女的身体权。目前身体权在理论界虽然还是一个有争议的概念,但是我国宪法第37条第3款规定:“禁止非法侵害公民身体”;《民法通则》也规定了侵害公民身体造成伤害的应负相应的民事责任。据此,笔者认为,公民的人格权中应该包括公民的身体权。作为女性公民自然有权自主支配自己的器官。子宫作为女性的重要生殖器官,也在自主支配的范围之列。但这种权利的行使并不是无限制的,仍然要受到一定的约束。根据现代民法理论,抛弃或让渡公民的身体权都是绝对无效的。

(二) 代孕技术与《婚姻法》的冲突

从《婚姻法》角度而言,允许代孕技术的运用,其弊端也显而易见。实施代孕技术会造成亲属关系的混乱。我国《婚姻法》、《继承法》把子女划分为婚生子女、非婚生子女、继子女、养子女。对生子女的母亲认定很明确,即以自然出生为标准,分娩婴儿者即为婴儿的母亲。而代孕技术的运用就出现了究竟谁是母亲的问题。在事实上其所生子女存在着数个父母,这数个父母可以分解为“遗传父母”(卵子和精子的提供者)、“孕育母亲”(怀孕胎儿的代理母亲)、“养育父母”(婴儿的抚养者)。他们中到底由谁来行使父母的权利、履行父母对女子的义务?亲子关系如何确立？用合同的方式来规范认定“借腹生子”是明显错误的。

(三) 代孕技术与《合同法》的冲突

最后，依据我国《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”代孕是当事人之间的一种承揽合同关系，有其存在的时代土壤。首先，是否合同关系关不能影响对其是否合理和判断；其次，存在不等于合理。要说合同关系，有一种合同典型不过了，那就是买卖人口——100%的买卖合同，权利义务关系比借腹生子更明确，但是法律保护买卖合同却惩罚买卖人口；同样，买卖人口也是现实存在的，但合理吗? 借腹生子是一种“合同”，但却是被法律否定的非法合同，所以不是严格意义上之“合同”。如果说上述观点有以“实然性”否定“应然性”之嫌，那么，这句怎么理解？——“合同的标的物就是小孩”…！不用说就不存在合同的合法性和应然性了。

代孕技术引发的一系列伦理道德和法律问题给我们提出了许多非常尖锐,必须认真对待的社会学问题。代孕技术作为医学中的一门技术革新,进入社会生活必须要以物质经济为前提和充分的法律心理保障,防止盲目性和无政府行为。这些问题如果不能很好地解决,同时,在缺乏预见的情况下盲目地引进现代科技成果,则可能引起一系列事与愿违的社会问题、伦理问题、心理问题、法律问题以及环境与生态的问题,甚至人类自身存在的问题。因此,对代孕技术进行一些反思是克不容缓的现实要求。

四、规范代孕技术的立法构想

不孕不育夫妻选择代孕母亲代为怀孕，以及有生育能力的妇女选择做代孕母亲代他人怀孕，是当事三方所享有的固有的权利。但根据民法的禁止权利滥用原则，这些权利应受到法律的限制和社会公序良俗的约束。我国先行法律已对部分人类辅助生殖技术的应用进行了严格而全面的规范。比照此类规范，并结合代孕技术的特点，笔者认为，代孕技术应用的立法应从以下几方面进行规定：

（一）代孕技术实施的法律条件

1、代孕行为的无偿性

无偿性是代孕行为合法的根本前提。无偿代孕中代孕母亲的行为是建立在牺牲自己利益而实现他人生育权的崇高精神和美好道德品质的基础上的，这恰恰是社会优良风气的一个体现。无偿代孕行为在合法性的基础上并未违背、在某种程度上还有益于公序良俗。

    反之，对于有偿代孕应当禁止。首先，自然人的人身利益权能并不是绝对的，而是具有相对性。其相对性的表现之一即为处分内容的有限性。如同鼓励见义勇为，而不提倡见利勇为一样，法律应当允许助人为乐的无偿代孕，禁止助人为利的有偿代孕，因为道德情操、人格利益不可购买。若允许出于金钱利益的驱动而任意处分，则不仅亵渎了助人为乐的本质，且极大地伤害了人的尊严，破坏社会善良风俗。其次，从有偿的收养为世界各国立法所排斥的法理来看，亲权的转让一旦有偿，则不难想象会出现竞相抬价的商业化代孕市场，发展下去，则不仅仅是违背社会善良风俗的问题，更是有害于社会公共秩序。

2、代孕目的的公益性

公益性是代孕行为合法的道德准绳。其理由与无偿性相重合，再此不赘述。

3、与代孕技术实施相关的其他法定条件。

（1）欲求代孕的夫妻双方必须符合代孕的适用症

2002 年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术规范》中，对每种人类辅助生殖技术的适用症和禁忌症都作出了详细规定。如规范卵子赠送技术，接受供卵治疗必须合乎以下条件：丧失产生卵子的能力，女方是严重的遗传性疾病基因携带者或患者；具有明显的影响卵子数量和质量的因素等。立法者可以在权衡受孕的成功率等多方面医学因素后，明确规定出代孕技术的适用症和禁忌症。

（2）欲求代孕的夫妻必须符合计划生育政策。

《人类辅助生殖技术规范 》中明确规定，禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。在代孕技术的实施也应以不违背国家计划生育政策为前提。首先，欲求代孕的男女必须为合法夫妻，且由夫妻双方一致同意。其次，欲求代孕的夫妻在要求实施代孕技术之时应无子女。最后，代孕技术成功分娩子女后，该夫妇不得再以任何途径受孕分娩，包括夫妻双方性爱受孕或接受其他人类辅助生殖技术。

（二）关于代孕母亲法律地位的探讨

代孕技术催生了一个社会崭新群体的诞生，那就是“代孕母亲”。这使原本简单的亲子权利义务关系变得十分复杂。所以，有关代孕行为中产生的针对代孕子女的各种权利的归属问题，应成为代孕立法中的最重要内容，或予以专门立法。

笔者认为，代孕行为中产生的各种权利的归属问题应是在立法干预的前提下，依当事人的意思自治，尊重当事人的约定，即在不违背现有法律精神的情况下，双方的约定应当具有法律效力。

1、代孕所生子女的主要权利归属的基本原则

从医学角度分析，求孕的夫妻是代孕所生子女的遗传学父母即真正意义上的父母。众所周知，受精卵是由男方的精子与女方的卵子经受精而形成，受精卵的全部遗传信息均来自供精供卵的男女双方。剔除外界因素的作用，人类从外貌特征，到身体组织结构机能，乃至性格特征都与遗传基因有着最直接的联系。因此，遗传学的父母为自然科学上所承认的父母。

再从法律角度分析，我国对确定父母子女关系的精神，体现的首先是抚养关系而非生殖关系，例如，我国民法法律规定，合法的收养关系一旦成立，其生父母子女关系即应消除。故而，基于生殖关系而成为“母亲”的代孕者不可能自然的成为法律意义上的母亲。

此外，更为重要的是，代孕协议的双方主体对实施代孕技术的动机是一致的，即生育的子女由委托方抚养教育，与委托方形成父母子女关系。那么，在确定代孕子女的主要权利归属时，就要尊重和保护双方在平等自愿的情况下做出的共同真实意思表示。

另外，从保护代孕子女的利益考虑．规定求孕夫妇为父母无疑更加有利于孩子的成长，因为能进行代孕手术的夫妇．经济方面一定有所保证。

综上，笔者认为，对代孕所生子女的主要权利应归属于求孕的夫妇所有。

2、亲权的归属

父母对子女的享有的权利主要体现在亲权上。亲权，是指父母对未成年子女在人身和财产方面的监管和保护的权利和义务。亲权有几个基本特征：

（ 1 ）亲权是一项基本身份权，是基于父母子女关系而产生；

（ 2 ）亲权既为父母对子女的权利，又为一种法定义务；

（ 3 ）亲权是专有权，只为父母所专有（包括生身父母、养父母及继父母）。

由此看来，亲权是一项专属于父母的基本身份权，且其既是权利，更是义务，因此不得抛弃、非法转让或非法剥夺。代孕行为中，求孕夫妻作为父母，自然的享有对所生子女的亲权。

    在确定亲权归属的同时，法律也承认亲权移转。亲权转移是指亲权因协议或法院的宣告，由亲权人移转给他人或社会救济机构行使。亲权移转的法律效力是原亲权人丧失亲权，受移转人取得亲权或监护权。各国立法例规定亲权移转的主要事由有：

（ 1 ）送养和收养未成年子女的协议。

（ 2 ）父母双方协议将一方的亲权移转给另一方行使。

（ 3 ）亲权人将亲权转移给社会救济机构。

通过当事人双方的意思一致而产生的亲权转移，本质上属于送养或收养未成年子女的情形，因此是合法的亲权转移。法律应当保护当事人的合法的意思自由。

3、探视权的归属

除亲权以外，法律还规定了与父母子女关系相关的其他权利，如探视权。探视权是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲依法享有的探视子女的权利。我国2001年4 月28 日修改并颁布实施的《婚姻法》第三十八条对探视权作出了规定。探视权是以亲权的存在为前提的。在父母离异的情况下，父母双方对子女的亲权并未丧失，而使不直接抚养子女一方享有探视权，是为了保障该方能更好的行使亲权。

笔者认为，在代孕关系中，基于代孕母亲的特殊地位，可以赋予其类似离异父母探视权的“探视权”。一方面，虽然代孕母亲不是子女法律意义上的母亲，但不可否认其为生理意义上的母亲。完全剥夺代孕母亲探视代孕子女的权利，是不合乎人情的。另一方面，探视权的内容主要包括探视子女、与子女进行交流沟通等。这些内容并不构成对子女人身、财产权益的直接影响，所以从根本上说并不与亲权发生冲突。因此，在代孕关系中，应当允许亲权与探视权相分离。

因代孕母亲并非法律意义上的母亲，故不当然的享有探视权。但双方有协议的情况下，法律应当尊重双方的约定。

4、代孕母亲的合理权利

代孕技术的本质内容是代孕母亲为受精卵或胚胎提供孕育环境。在孕育期间，母体与体内胎儿虽不存在遗传关系，但母体却时时刻刻为腹中婴儿提供成长所需的营养物质，对胎儿的成长起着致关重要的作用。因此，基于代孕母亲在孕育过程中的特殊角色，她理应享有一定的权利。

笔者认为，代孕母亲应享有取得合理报酬的权利。此项权利并不与代孕行为的无偿性和公益性相抵触，相反，这恰恰是无偿性和公益性的生动体现。无偿性和公益性的意义在于，出于人道主义精神，为他人无偿的提供所需救济或服务，但伦理道德并不提倡以牺牲自身利益为代价为他人提供救济或服务。所以，此处所指 “合理报酬”的关键在于“合理”二字。在怀孕分娩过程中，从时间、精力等方方面面都会给孕妇带来一定的消耗，而求孕夫妇对这些方面的消耗给予合理的补偿是无可厚非的。

就代孕技术的应用而言，上文的讨论并未涵盖社会争议的所有方面，现实中仍存在着种种问题有待我们进一步研究。但笔者相信，在法律的调整和规范下，科学技术的发展会更加合理和有序；在新兴技术的丰富和充实下，法律的功能也会更加的实用和贴近生活，从而达到法制建设与科技进步的和谐发展。

（三）建立健全代孕技术服务的特许制度

代孕技术是现代高科技发展的产物，它应由具有精湛的生育技术的医护人员来实施。这样，就需要由掌握相应技能和具有高尚的职业道德水平的医疗单位的人员实施，当然也可以由县级以上的卫生行政管理部门视情指定，或者由国家进行专项投资集中管理建立相应的专业机构，来为人工生育的需求者提供优质高效的专业服务，同时还应建立一套这些医护人员的培训、考核和监督奖惩机制，以推动人工生育科学技术的发展。