一、同性恋一词的产生和使用

   同性恋现象自古存在，然而同性恋这一概念却被视为是19世纪的产物。（1）但这并不是说，在古代从没出现过对同性恋现象的指称用语，如古希腊语中有philandros、paiderastes、 ephebophilia等词，分别指喜欢男人的男人和恋童者；（2）中国古代更是有丰富的词汇指称同性性行为及行为实施者，如分桃、龙阳、断袖，又如男风、娈童、契弟等。（3）不过，这些词汇一部分只用以指称同性性行为，并无主体性指向，一部分虽用以指称同性性行为的实施者，但用词强调的是指称对象在同性性行为中的性角色，而无与异性恋者相区分的涵义，这与我们今天所称的同性恋的意指涵义明显不同。“同性恋”一词首次使用的是1869年出版的一本小册子，（4）这本小册子是匈牙利人柯特本尼（Kertbeny）以德语撰写的，标志着对同性恋研究的起始。

作为一个医学名词，“同性恋”多少带有缺陷或贬义的意味，但随着科学研究的深入，直到1993年，世界卫生组织不再把同性恋归为疾病。目前在学术界同性恋者被认为是对同性有性渴望和性反应，显著的、持久的、唯一的受同性性吸引，寻求同性性活动并从中得到性满足的人。

 目前，西方英语世界里虽然仍使用Homosexulity一词指称同性性行为，但在讨论同性恋这一特定群体时更多使用Gay，在艾滋病防治中更多地使用MSM。（5）在我国，“同志”一词尽管表达了与Gay相类似的涵义，充满了Gay的自豪与张扬，但由于该词在我国政治社会上的“特殊地位”，“同志”一词只能成为一种非正式的群体内部用语，不可能进入正式的语言环境。因而我国在不的场合仍基本上不加区分地使用同性恋一词，这造成了我国语言环境下同性恋一词涵义的混乱和模糊。

二、公共话语和学术研究中同性恋一词的使用

同性恋对一般大众而言，并不是一个陌生的词语，然而不同的人在不同的场合使用这一词语的时候，表达的往往并不是同样的意思。《非诚勿扰》电影中男主人公征婚时对一位男性应征者说：“你这不费话嘛，我又不是同性恋。”应征者说：“你怎么知道你不是（同性恋）？”两个人的话语中都隐含着对同性恋的界定，但二人界定表现出明显的不同。男主人公强调的是同性恋的外在表现，这种外在表现在男主人公心里或许是性，或许是情感指向，或许是其他，但不管怎样，同性恋一定是自己能够意识的、是自我认同的。应征者显然表达了一种不同的观念，同性恋存在一种成为同性恋的内在的东西，不管你现在是否意识到，你都可能具有同性恋的某种特性。

涉及同性恋问题的公共表达不仅有媒体的，也有官方的。同性恋长期以来是我国大众媒体上受到限制的话题。（6）近年来虽然在大陆影视作品中开始出现同性恋的现象，但与国外相关影视作品相比，这些影视作品都将同性恋者刻画为一种涂脂抹粉、娘娘腔十足的刻板形象，并没有客观反映同性恋的实际情况，更不用说更深层次的思考。如《非诚勿扰》电影中冯远征塑造的同性恋形象，扭捏地有点让人恶心，在影片中纯粹是作为笑料来出现的。（7）又如《霸王别姬》中张国荣塑造的师弟形象，阴柔地过于沉郁。这样的刻画显然不利于公众对同性恋形成客观的认识。

不可否认，同性性行为是同性恋的最主要的表现。面对当前同性婚姻的诉求，单纯的同性性行为的考察显然更为不足，甚至同性婚姻主要考虑的并不是同性性行为，就好比异性婚姻法的目的并不是为实现异性性满足，也不是为规范异性间性行为方式一样。因此，如何界定同性恋是处理同性婚姻诉求所必须面对并重新认识的问题，否则，法律政策就会因缺乏准确的目标指向而与现实情况相背离。

三、我国同性恋群体面临的问题

笔者近期办理了一起看似非常简单的刑事案件，但其中的社会问题让我无法轻易忘掉这件案件的受害人。这是一起因离婚后追索儿子抚养费引发的纠纷。受害人因性取向问题与前妻离婚，儿子由受害人抚养。2013年端午节，受害人前往前妻家中追索抚养费时，与前妻亲人产生争执，被打伤，伤情为轻伤乙级。案件在一审、二审期间，当听说受害人是同性恋者时，包括我在内的相关人员都表现出惊诧和不认同，受害人更是始终抱着极端仇恨的态度，不肯接受调解，一定要被告人重判被告人。作为被告人的二审辩护人，我多次听到相关办案人员指责受害人变态，我也一度加入到指责的人群当中。

我国没有出现因同性恋问题而引发的仇恨犯罪，但这并不意味着同性恋在我国有更宽松的社会环境。《2009年中国同性恋生存状况调查报告》显示35.5%的同性恋者认来自家庭的压力；14.2%的人感觉压力巨大来自于想到这条路会让自己孤独终老的感受；26%的人觉得最大的压力来自于他人的异样眼光。在对待同性恋子女的态度上，52.9%的家长表示绝不允许子女的同性恋倾向。（8）在这种情况下，同性恋无不感受到来自社会的巨大压力。白先勇在小说《孽子》中是这样描述这一群体的生活的：在我们的王国，只有黑夜，没有白天。天一亮，我们的王国便隐形起来了，因为这是一个极不合法的国度：我们没有政府，没有宪法，不被承认，不被尊重，我们有的只是一群乌合之众的国民……外面那个大千世界的威胁，在我们的国土内，却无时无刻不被尖锐地感觉到。（9）同性恋者所遭受的各种歧视和压力还影响到另一个群体的生活——同性恋者的异性配偶。因为我国大部分同性恋者为了化解社会和家庭的压力，选择了传统婚姻，将自己隐藏在异性婚姻里。一名叫苏源的同性恋者说：“人不是为自己活着的，活着就得考虑父母、考虑家庭、考虑社会，这个社会还没有宽容到不戴有色眼镜看我们的地步。所以，我们必须结婚。”（10）

同性恋者面临的种种困境存在复杂的社会因素，这种困境当然不是说只要同性婚姻一旦合法化就可迎刃而解了。但是，至少通过对同性关系给予法律认可就为同性恋者提供了一种选择，可以适当缓解同性恋者的心理和生活压力，也有利于社会消除偏见。

四、我国同性恋问题因立法缺失而产生的社会问题

（一）近年来有关同性恋问题引发的社会犯罪越来越多，给案件当事人及其亲属造成了终身难以弥合的伤害，危害程度让人触目惊心。

2004年，河北同性恋男子贠某将其同性恋人刘某剖腹杀死；2004年，一酒吧男同性恋者因与其同性恋人分手发生争执后被残忍杀害；2006年，兰州一个舞厅的女服务员（同性恋）因其同性女友和他人好上而吃醋并将其女友杀害。这样的残酷镜头在全国各地都有上演，并且愈演愈烈。江苏省沧浪区检察院对同性恋犯罪原因进行了分析，主要归结为以下几类：一是因同性恋爱产生纠纷，继而引发的相关犯罪案件；二是犯罪嫌疑人以同性恋性交易为诱饵，对被害人实施的有预谋的犯罪案件。三是犯罪嫌疑人利用同性恋者性需要，组织、容留、介绍同性恋者性交易，从中牟利的犯罪。（11）

尽管上述社会问题不能说都是同性恋社会歧视以及同性关系立法上的缺失所致，但社会歧视所致的同性恋群体的隐蔽化和边缘化给针对同性恋者的犯罪提供了条件，这在针对同性恋者的敲诈、抢劫犯罪类型中有着突出的表现。在同性关系上，由于这种纠纷没有法律处理渠道，他们大多通过“弱肉强食”的丛林法则来解决问题，从而引发了一系列因同性恋情而形成的暴力犯罪。

（二）艾滋病问题同样是基于同性恋问题而引发的严重的社会问题。

艾滋病与同性恋之间并没有必然的联系，但不可否认的是，同性恋群体中性关系上的不稳定加剧了艾滋病的传播。

2008年3月，在卫生部主导下，61个城市疾控中心和同性恋社群在4个月时间里对18000多位同性恋者进行了调查，结果显示，2008年中国男同性恋者人群的艾滋病毒感染率为4.9%，其中HIV检测阳性率最高的城市达到15%。2009年3月至5月，统计结果显示男同性恋者人群的艾滋病毒感染率为5.0%。其中西南片区感染率比较高，贵阳、昆明、成都、重庆同性恋感染率超过10%。而浙江大学刘毅博士对杭州同性恋者所作的调查显示，927位男性同性恋者中，在2004年的平均同性性伴侣数为7.34+5.61人。其中，563人的同性性伴侣超过5个，占60.73%。（12）

同性恋群体艾滋病高发与同性性关系尤其是男性同性恋者之间性对象的混乱有着密切的联系，由于同性性行为多在缺乏规范的隐蔽状态下进行，而且大多没有相对固定的性对象，为艾滋病的传播提供了条件。通过立法规范同性性行为，承认某种形式的同性关系，尽管并不能消除同性之间艾滋病传播，但至少可以将其中基于同性性倾向，能够建立相对稳定同性伴侣关系的那部分同性恋者从目前的尴尬局面中解脱出来，从而至少可以为稳定的同性关系的形成提供条件，降低艾滋病在同性恋者之间的传播。

综上所述，可以说同性恋无论从同性恋者自身的角度还是从社会的角度，都是一个非常严肃的社会问题，这一问题的解决尽管并不完全是一个将同性关系纳入法律轨道的问题，但法律上的规范与保障无疑是不可忽略的重要解决途径。

五、保障同性恋者合法权益的立法建议

根据我国目前的状况，同性恋者权利被侵害的事情常有发生，如果对同性恋群体的问题放任不管，明显是不符合社会发展需求。如果直接通过立法承认同性恋婚姻，势必会在社会上引起众多反对，可能激化矛盾甚至引起反对者对同性恋的仇视。鉴于此，笔者认为可借鉴国外的一些做法，结合我国实际情况，采取折中的措施来保护同性恋者的权利。即不在法律中明确承认同性婚姻，而是通过行政或者地方性立法来规定同性者的同居行为是一种合法的家庭伴侣关系。通过行政立法或者地方性立法的方式来实现对同性恋群体的保护。

        首先, 可以满足同性恋者在同居后的进一步法律要求。

可以为实现抚养权、继承权、监护权、诉权等同性恋者权益方面提供法律依据。比如，当自己的同居者没有其他亲属，生病需要动手术的时候，虽然不是婚姻的关系，但是可依据行政法规或者地方性法规的规定来行使权利。当一方意外死亡时，如果没有留下遗嘱，另外一方可以依据行政法规或者地方性法规的规定成为合法继承人。当一方变为无民事行为能力人后，另一方可依相关行政法规或者地方性法规成为监护人代替其行使诉权。如此种种，同性伴侣行政法规或者地方性法规可以成为解决问题的主要依据。

        其次, 可以在很大程度上给反对同性婚姻的人以心灵上的安慰，缓解他们的敌对情绪。

我们只是用法规形式而不是提高到用法律形式来保护同性伴侣的相关权益，表明规范异性婚姻的《婚姻法》的位阶高于规范同性伴侣的行政及地方性法规，可以避免引起反对者的激烈反应。同性伴侣行政及地方性法规若能制定，那就意味着对同性恋的权利保护又向前迈进了一步。他们结合时必须向行政部门进行登记，解除关系时也必须登记。这种稳定的伴侣关系的出现，将会给中国未来修改婚姻法奠定坚实的基础。

结语

可以毫不夸张地说，中国的同性恋者，是在社会阴暗的角落里生存着。他们因为异常而遭歧视，他们因为被歧视而遭排斥，他们因为遭排斥而被剥夺了正常人所能享有的很多权利。

    在有些国家，对于同性恋的态度，甚至被看作是一个国家文明发展程度的标志。他们认为，同性恋是一种人性，对于人性所持的态度，对于不同人性所赋予的自由度，对于不同人性的包容度，正是体现了一个国家的文明度。

在中国，我们看到的是，社会上多数人在歧视一小部分人。国家权力的认可、社会的宽容、家庭的谅解，这些同性恋健康发展的因素，我们什么都没有给予！但是他们对社会作出的贡献，却不会因为同性恋而减少。可以举出一大堆名字响彻云霄的同性恋者：苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、亚历山大大帝、朱利亚 恺撒、达 芬奇、米开朗琪罗、弗朗西斯 培根、莎士比亚、莫里哀、腓特烈大帝、罗伯斯比尔、亚历山大一世、拜伦、詹姆斯 布坎南、果戈理、南丁格尔、柴可夫斯基、王尔德、安德烈 纪德……

同性恋者受到的压力，不仅来自于自身、家庭，更多地来自于社会观念和道德评价。法律和社会意识存在着天然的互动关系，而立法的影响最大。法律是底线的伦理，也是底线的道德。如果连法律也不承认同性恋的合法性，社会的道德观念又如何能接受？

我们希望，中国的法律，为中国这少数人赢得神圣的权利，真正实现平等、自由、人性、宽容的人文关怀和人道精神。

参考文献：

（1）19世纪以前，尽管不同的语言中都有用以指称同性性行为的语词，但并没有产生一个专门用以指称同性恋者的通用词语，而且这些词主要用以表示同性性行为或在同性性行为中的性角色。19世纪医学研究中使用的homosexuality第一次将同性性行为与行为主体结合起来，标志着一个专门用以指称同性恋者的词语的产生，因此现代意义上的同性恋在建构主义者眼里是社会建构的产物，古代根本不存在现代意义上的同性恋。

（2）参见汉斯·利希特：《古希腊人的性与情》，刘岩等译，广西师范大学出版社2008年版，第353页。

（3）与西方词语相较，我国用以指称同性恋行为的词多取自典故，含义隐晦。分桃语出《韩非子·说难》；龙阳则典出《战国策·魏策》；断袖语出《汉书·董贤传》。后人以“分桃、龙阳、断袖”作为同性恋关系的代称。

（4）柯特本尼公开出版了一本小册子，当时作者是匿名发表的，文中讨论了普鲁士刑法典对同性性行为的刑罚问题。

（5）不同的用词反映着词语产生时的语义背景，有着特定的语义内涵。我国目前艾滋病防治的官方文件中，为避免被指责将艾滋病与同性恋者联系起来，也不再使用“同性恋”一词，而采取了“性乱者”或国际上通用的MSM的称呼。MSM意为“男男性接触者”。

（6）我国对反映同性恋内容的影视作品有较多的限制，公共网站上的同性恋话题也要经过审查过滤。这种情况并不是我国所独有，50年前，美国好莱坞电影中也禁止出现同性恋的角色，也不允许探讨这一话题，甚至不能暗示同性恋的存在。参见黄兆群：《美国和民族、种族和同性恋》，东方出版社2007年版，第345页。

（7）这种着意的刻画受到了来自同性恋群体的抗议和批评。署名阿强的一位网友就对冯小刚提出抗议。参见阿强博文《冯小刚，请你对同志“非诚勿扰”》。

（8）《2009年中国同性恋生存状况调查报告》，原文参见：http://wenku.baidu.com/view/4bbf78335a8102d 276a22fdc.html。

（9）白先勇：《孽子》，载《白先勇自选集》，北京燕山出版社2006年版，第112页。

（10）马媛媛：《“柜中人”的游离态生活》，载《齐鲁晚报》2010年12月17日。

（11）江苏省沧浪区人民检察院：《关于我院涉同性恋犯罪案件情况的分析》，载http://www.suzhoucl.jcy.gov.cn/benyuandongtai/200810/t20081017＿83597.html。

（12）许毅：《性定向研究》，浙江大学医学院2004年博士论文，第17页。