内容摘要：

1994年的《劳动法》第46条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”将同工同酬确立为劳动报酬分配原则之一。2007年的《劳动合同法》明确了被派遣劳动者与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利。但是，在实际的实施当中，却产生了许多的问题。在同工同酬原则在现实生活中可操作性以及执行性严重缺乏而劳务派遣用工数量又逐年增加并有被滥用的趋势的情况下，关于被派遣劳动者同工同酬的问题也就成了此次《劳动合同法》修改的重点。

主题词：

同工同酬 被派遣劳动者 法律适用

一、有关同工同酬

何谓同工同酬，我国及世界学者都曾探讨过其含义，也曾对同工同酬进行阐述与解析，但目前为止尚未出现统一的学理解释，主要劳动立法也并未给出严格而明确的定义。在我国，对同工同酬相对规范的一个解释是1994年发布的《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第46条的规定——“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动而取得相同劳动业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。从这个解释中可以推出同工同酬三个必要因素：一、从事的工作相同，二、付出的劳动量相同，三、取得相同的劳动业绩。

同工同酬作为一项重要的法律制度，在我国《宪法》、《妇女权益保障法》、《教师法》都有相应的规定。[1]1994年的《劳动法》第46条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”将同工同酬确立为劳动报酬分配原则之一。2007年的《劳动合同法》也明确了被派遣劳动者与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利。宪法及其他法律对同工同酬的相关规定，对保障劳动者合法权益，维护劳动者劳动成果，体现对劳动者的尊重无疑是有重大的意义。但是，在实际的实施当中，却产生了许多的问题。究其根源，还是在于相关法律，特别是劳动立法中，对同工同酬的规定尚处于原则层面，具体执行、操作由于并没有相关配套及细化的规定还是举步维艰。

国内外相关著述对于同工同酬也都有点 “先扬后抑”意思，吉林大学法学院教授、博士生导师冯彦君曾如是说：“《劳动合同法》实施后，同工同酬虽然已呈现规则化之倾向，但由于这种规则化只是一种倾向和希望而已，并未实现实质规则化，因此在适用上仍不能提供明晰且具有可操作性的规则指示。可以这样说：在当代中国，贯彻、实施同工同酬原则任务凸显但困难重重”[2]。人社部劳动工资研究所研究员刘军胜认为，“同工同酬”虽然写入了《工资条例》，但目前相关部门尚未找到很好的办法来提高“同工同酬”的可操作性，即使《工资条例》的出台之后“同工同酬”也难以马上实现。[3]在一些学者看来，我国虽然许多法律规定了同工同酬的原则，但是由于这些法律规定缺乏明确的责任条款，在实践中缺乏可操作性，最终只能停留在字面上，成为“没有牙齿”的法律[4]，沦为一种摆设。[5]

二、《劳动合同法》关于被派遣劳动者同工同酬的修改

在同工同酬原则在现实生活中可操作性以及执行性严重缺乏而劳务派遣用工数量又逐年增加并有被滥用的趋势的情况下，关于被派遣劳动者同工同酬的问题也就成了此次《劳动合同法》修改的重点。

（一）第63条“被派遣劳动者同工同酬”

《劳动合同法》原来第63条“被派遣劳动者同工同酬”规定的是：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

修改的时候，在这一条中增加了“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”这一规定，并且增加了一款“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定” 作为第二款规定。

第一款中增加的规定，是对前面所述的被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利的一种细化，规定用工单位必须对被派遣劳动者实行与本单位同类岗位的劳动者相同的劳动报酬分配方法。这一规定的增加，意味着被派遣劳动者的报酬分配方式应当纳入用工单位的薪酬分配体系，从而为实现同工同酬提供了制度上的保障，同时，也为被派遣劳动者提供了主张权利的硬性依据[6]。这一点，在提高同工同酬可操作性的道路上具有重大的意义，从此，被派遣劳动者不用再仅凭一条原则提出自己的主张，他们有了更有力的法律依据后盾。

而新增加的第二款内容，则在事实依据方面给了被派遣劳动者主张同工同酬权利更有力的支持。63条第2款规定，要求被派遣劳动者与派遣单位签订的劳动合同以及用工单位与派遣单位签订的劳务派遣协议，都应按同工同酬的规定载明向被派遣劳动者的支付的报酬。

被派遣劳动者若与用工单位、派遣单位发生纠纷，其中最重要的证据就是与派遣单位签订的劳动合同以及用功单位与派遣单位签订的派遣协议，若是有关劳动报酬同工同酬的约定必须载入这些书面协议，被派遣劳动者主张权利、维护自身利益的证据就更加充分且劳动者举证也就更加容易。与此同时，也提高了同工同酬在实际当中的可操作性及可执行性。

这里还应注意的一点是，同工同酬，并不等于只要在相同的工作岗位就要拿相同的报酬，如何界定同工同酬，还要结合同工同酬三个必要因素（一、从事的工作相同，二、付出的劳动量相同，三、取得相同的劳动业绩）来考虑。并且，在实际的仲裁或审判中，对于用工单位是否违反同工同酬的界定，还需综合考虑以下两方面因素：一是从劳动者方面来看，劳动者所提出的事实以及支撑事实的证据是否能够证明用工单位“同工不同酬”，比如在排除绩效工资及津贴奖金之外的岗位的基本工资是否达到同工同酬的标准，只要有证据能证明用工单位存在这样“同工不同酬”的事实，则可以推定用工单位有“同工不同酬”之主观故意。但是仅凭此还不能断定用工单位违反了同工同酬的规定，还要看从用工单位方面来看，若是用工单位能够提供提供之所以“同工不同酬的”正当理由，则不构成对同工同酬规定的违反。这也就是学者所说的“平等待遇原则之内容，乃是恣意之禁止；雇主若对相同/相类似之劳工为不平等待遇，仅仅于具有正当事由的前提下，其行为方为合法”。[7]

（二）第66条“劳务派遣的适用岗位”

《劳动合同法》原来第66条“劳务派遣的适用岗位”规定的是：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

修改的时候，将这一条细化并改成了三款内容：

1、劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

2、前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

3、用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

《劳动合同法》将“劳务派遣的适用岗位”进行了补充、解释，相对原来的规定是更加完善也更明确了。首先明确了劳动合同用工与劳务派遣用工之间的地位关系，劳动合同用工才是基本用工形式，劳动派遣只能是补充形式，并且第三款还特别规定用工单位的派遣用工不得超过其用工总量的一定比例。虽然在这里没有确定这个比例到底是多少，但可以明确的是，劳务派遣用工数量在用工单位一定是居于劳动合同用工数量之下的。其次，此次修改，保留了劳务派遣的适用岗位的“三性”，临时性、辅助性、替代性，并且在新增的第二款中具体地阐述了这三性含义，同样也是对劳务派遣用工范围的一种限制，阐述得越明确，范围也就越小。在这三性中，需要注意的是，临时性中所指的“6个月”，是指岗位本身存续的时间，而不是被派遣劳动者在某一工作岗位上的工作时间[8]。因而，即使被派遣劳务者在用工单位工作了6个月以上，但若其是处于辅助性或替代性岗位的，用工单位则并未违反规定。劳动者可以参照法律的规定以及自己工作岗位的实际情况，判断自己所在的岗位是否属于劳动派遣的适用岗位，判断用人单位及派遣单位是否有违反规定致使劳动者利益受损的行为。

（三）新旧法交替时法律适用的规定

在《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中国人民共和国劳动合同法>的决定》中，有一项可能不那么被重视但却是很重要的规定，就是关于新旧法交替时法律适用的规定——本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整。

在《劳动合同法》修改并正式施行之后，对于被派遣劳动者同工同酬的规定，劳动者可能会产生两种极端的想法，一是既然法律已经修改了，并且明确了被派遣劳动者与用工单位同类岗位的劳动者享有同工同酬的权利以及派遣适用岗位的范围，那么，就可以要求用工单位之前与新法不符的行为以及约定都按照新法执行。这样想的劳动者忽视了“法不溯及既往”的原则，新法实施前完成的行为，并不受新法的调整。另一种极端的想法则是，劳动者与用工单位、派遣单位之间的权利义务已经在新法实施之前就确定了，就算新法出现，但不能调整以前的行为，因而只能慢慢等待既定的合同或协议期限届满，就算自己签订的合同或协议与新法不符，并且自己的利益按照新法是明显受损的，也没有办法。这样想的劳动者则忽视了本次《劳动合同法》修改决定关于新旧法过渡适用的特殊规定。根据该规定，劳动合同、劳务协议虽然可以继续履行至期限届满，但是关于同工同酬事项的规定却要根据修改的《劳动合同法》进行调整、修改。根据这一规定，在新法施行前已经签订劳动合同和劳务派遣协议，并具体确定工作岗位和派遣期限的，继续履行。除此情况外，在新法实施后，再签订劳动合同、劳务派遣协议或者确定具体工作岗位和派遣期限进行派遣的，自新法施行之日起都应当按照新法的要求执行。[9]这里还需劳动者注意的一点是，虽然之前签订的劳动合同、劳务协议可以履行至期限届满，关于同工同酬的事项要在新法实施后做相应的调整，但是并不意味着，之前签订的劳动合同、劳务协议就可以“同工不同酬”，因为同工同酬原则是原《劳动合同法》就有规定的，并且也一直在执行着，用人单位并不能借口原劳动合同、劳务协议可以履行至期限届满而不履行同工同酬进而使劳动者同工同酬的权利受损。

三、结束语

同工同酬自被提出以来到载入宪法及劳动法，再到在今天劳动合同法中的重点修改，是一直在不断进步的，从一个抽象的原则再到具体的规定与解释，同工同酬一直在“成长”，慢慢地变得越来越清晰，越来越强大，劳动者的权利也随之一步一步更加有保障。我们应当为同工同酬在今天取得的成绩感到骄傲，同时，我们也应该清楚，同工同酬距离成熟与完善仍然还有很多路要走，前路漫漫，唯愿其顺。

[1]《宪法》第48条规定，中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。

《妇女权益保障法》第24条规定，实行男女同工同酬。妇女在享受福利待遇方面享有与男子平等的权利。

《教师法》第31条规定，各级人民政府应当采取措施，改善国家补助、集体支付工资的中小学教师的待遇，逐步做到在工资收入上与国家支付工资的教师同工同酬。

[2]《同工同酬原则的困惑与反思》，冯彦君。

[3] 《别指望《工资条例》能实现同工同酬》，重庆新闻网专题，http://www.cq.chinanews.com.cn/topic/platform/news_view.asp?newsid=12763

[4]美国学者霍贝尔在其名著《原始人的法》中说：法律有牙齿，必要时会咬人，尽管并不时时使用。

[5] 《唯愿公平如大水滚滚—我国实行同工同酬探讨》，高军。

[6] 《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》释义，第63条。

[7] 林更盛《劳动法案例研究[一]》，翰蘆图书出版有限公司2002年版，第106页。

[8] 中华人民共和国劳动合同法（2012修正）释义，第66条。

[9]中华人民共和国劳动合同法（2012修正）释义，第八章，附则。

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