内容摘要：腐败现象历来受到社会的普遍关注，我国刑法和司法解释也逐步对贪污受贿罪的主体进行了细化，区别了受贿罪和非国家工作人员受贿罪主体的不同，对社会稳定和经济发展起到了重要作用。特别是在国有企业改制的过程中，由于企业性质的变更和其所属的工作人员的身份交织在一起，还存在受国有公司、企业委派到非国家单位从事公务的人员，这些因素往往增加了犯罪性质的认定难度，不利于对我国惩罚犯罪、保护国有财产的刑事司法目的的实现。本文通过实践中的相关案例就国有企业的定性及在国有企业改制过程中受贿罪构成进行了区分，希望能够对律师在区分受贿罪和非国家人员受贿罪的犯罪认定中有所帮助。

    关键词：国有公司，非国有单位，受贿罪，非国家工作人员受贿罪

    一、案件情况和争议焦点

（一）案件情况

吴某曾任A厂总经理。1998年4月国有B公司与M县经贸委签合同，以债务承担和支付现金方式收购国有A厂，并约定由B公司和C公司（全民所有制企业）共同组建的D公司实际接受A厂资产并约定对其实行全面监管。合同签订后，B公司按合同约定向M县经贸委支付了收购款，但未办理A厂的产权变更手续（M县经贸委于2005年9月以文件形式确认B公司自1998年起拥有该厂全部产权）。

1998年10月，根据合同约定，B公司创立由其控股的D公司全面监管A厂。2006年6月，M县经贸委根据合同约定将A厂的产权变更至B公司，A厂改制更名为E公司，B公司对其控股95.05%，非国有公司F公司对其参股4.95%。同年7月，B公司书面授权委托D公司对其全面监管至2009年3月案发。

被告人吴某原是A厂职工，2001年1月与A厂解除劳动关系后，2002年4月至2007年12月经D公司任命为E公司经理，2008年1月至2009年12月经E公司董事会任命为公司总经理（D公司作为监管方在任命书上加盖公章）。自2002年6月至2009年3月期间，吴某利用总经理的职务之便，收受原材料供应商给予的回扣款51万余元。

后查明还存在以下事实：1998年初G公司曾向M县经贸委要求收购A厂，但M县经贸委以G公司是私营公司为由拒绝收购。G公司便于1998年2月与B公司签订委托收购合同，由G公司支付咨询费及承担收购价款委托B公司收购A厂，待收购成功后另行签订法律文件明确A厂的股权事宜。收购合同签订后，1998年5月，由G公司向B公司支付了咨询费及收购款；1998年11月由H公司（与G公司同为一个自然人侯某创立的私营企业）借款给D公司，为此B公司出具往来发票给D公司。

1999年4月，B公司与H公司签订合同，合同约定，G公司将与B公司签订的委托收购合同的权利转让给H公司，B公司保证H公司拥有A厂的全部产权（但合同签订后未办理任何产权手续）。

1999年3月B公司出让D公司（A厂的监管公司）的部分股权给H公司，D公司由B公司控股变更为H公司控股。2003年5月，H公司协议退出D公司，约定将其在该公司的股权全部转让给B公司，B公司再次控股D公司。2006年3月及07年5月，B公司两次以归还欠款的形式归还了由G公司、H公司支付收购款及H公司在B公司的股权款，后D公司变更为全资国有公司。

（二）争议焦点

本案存在两个争论焦点:

第一，G公司委托B公司收购A厂是否成立，A厂是否为H公司实际所有。委托收购是否成立涉及到A厂的性质是国有公司还是私营企业。这是因为，如果G公司委托B公司收购A厂不成立，A厂实际就为国有公司B公司所有。作为A厂总经理的吴某就属于在国有单位中从事经营、管理等公务活动的国家工作人员，具备受贿罪的犯罪主体的特殊条件，其利用职务形成的便利条件接受供应商的回扣的行为应当认定为“收受请托人的财物，为受托人谋取利益”的受贿行为，符合受贿罪的法律规定。反之，如果H公司委托B公司收购A厂的行为成立，后经G公司同意将委托收购合同中协议的全部权利义务转让给H公司。即A厂自收购成立后就属于H公司所有，吴某在民营企业H公司的子公司中从事职务，其接受回扣的行为只能是非国家工作人员的受贿行为，应当按照非国家工作人员受贿罪的规定处罚。

第二，D公司代理国有公司B公司委派吴某任E公司总经理是否可以视为B公司的国有企业委派。委派行为的认定直接关系到吴某是否可以按照被国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，即依照我国刑法第一百六十三条第三款关于受贿罪主体范围的规定。如果D公司代理B公司委派吴某担任E公司总经理的行为被视为是B公司的委派行为，那么吴某就属于受国有公司委派到非国有公司中代表国家从事公务的人员，属于国家工作人员范围，其利用职务的便利，接受供应商的回扣的行为属于国家工作人员的受贿行为，应当定受贿罪。当然，这里的前提是认定G公司委托收购协议无效。如果D公司的委派行为属于自身的委派或者基于委托收购协议成立后H公司授权的委派，吴某就属于非国家工作人员（D公司于01年由H公司入股为有限责任公司），他接受供应商回扣的行为就属于非国家工作人员的受贿行为，定非国家工作人员受贿罪。

以上两个问题的不同回答，对本案性质得出了以下四种观点：

第一种观点，认为委托收购协议不能成立，代理委派应认定为国有公司B公司的委派。在2006年5月A厂改制前为国有企业，吴某作为在国有企业从事公务的人员，无论其职务是经何单位任命，其均属于国家工作人员，收受回扣的行为就应当认定为受贿罪。

第二种观点，认为委托收购不成立，代理委派不应认定为国有公司的委派，所以2006年5月A厂改制之前为国有企业，吴某身为在国有企业从事公务的人员收受回扣的行为应当认定为受贿罪。A厂改制为非国有企业之后，其职务又不能认定为国有公司委派，是非国有公司D公司委派的工作人员，其收受回扣的行为应认定为非国家工作人员的受贿行为，应当认定为非国家工作人员受贿罪。

第三种观点，认为委托收购成立，但代理委派应认定为国有公司B公司的委派。所以A厂在改制前后均为非国有企业，但吴某是国有公司委派到非国有公司从事公务的人员其收受回扣的行为应认定为受贿罪。

第四种观点，认为委托收购成立，代理委派不能认定为国有公司的委派。所以A厂自委托收购协议签订后，一直为隶属于H公司的非国有企业，吴某是非国有公司D公司委派的人员，其收受回扣的行为应认定为非国家工作人员受贿罪。

    二、非国家工作人员受贿罪与受贿罪犯罪主体的认定

（一）国有公司的认定

国有公司即全民所有制公司。根据我国《公司法》第二章第四节有关国有独资公司的特别规定中第六十五条的定义，国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。在具体的形式上又可以分为单一的国有投资主体投资设立的公司和由多个国有投资主体共同设立的公司。国有公司的主要特征在国家出资成为股东后，地方的国有资产监督管理机构代表国家成为股东，享有股东资格和股东权益。

（二）非国家工作人员受贿罪与受贿罪的区别

总的来说，非国家工作人员受贿罪与受贿罪在以下五个方面存在区别:

第一，犯罪所侵犯的客体不同，非国家工作人员受贿罪侵犯的是公司、企业的管理活动秩序和公司、企业或者其他单位的工作人员职务上的不可收买性，受贿罪所侵犯的客体是国家机关正常管理活动的秩序和国家工作人员职务的廉洁性。

第二，犯罪主体的范围不同，非国家工作人员受贿罪的主体十分广泛，包括各种具备法人地位的有限公司、股份公司、中外合资企业、中外合作企业等非国有单位的工作人员也包括在国有单位中非从事组织、领导等公务性质的职务活动的人员。受贿罪的主体范围限于国家机关、国有公司、企业，事业单位和人民团体以及受国家机关、国有公司、企业委派到非国有单位从事公务的人员。

第三，犯罪行为不同，非国家工作人员受贿罪成立犯罪的必要条件是“为他人谋取利益”，未为他人谋取利益的，即使索贿或者收受贿赂的都不够成犯罪，而受贿罪的“索贿”不以为他人谋取利益为前提，而非法收受贿赂构成犯罪的前提条件是为他人谋取利益，并且索贿构成受贿罪的加重处罚的情节。另外，斡旋受贿行为也构成受贿罪，但非国家工作人员受贿罪不包含斡旋受贿这样的行为方式。

第四，犯罪结果不同，受贿金额在五千元以下的，情节较重的（如索贿），也可以构成犯罪，而非国家工作人员受贿在五千以上的才能立案。

第五，法定刑不同，受贿罪的法定刑分为四个档次，最高的法定刑档次为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产，最低的法定刑档次是处两年以下有期徒刑或者拘役，其最高刑是死刑且并处没收财产，而非国家工作人员受贿罪的法定刑里不包括死刑，其法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

三、案情分析

   （一）本案中关于A厂变更企业性质的认定的争议

关于本案中，对于G公司委托B公司收购A厂的行为是否成立，A厂是否为H公司实际所有，存在两种不同的观点：

第一种观点认为，B公司是经G公司的委托收购，收购价款是由G公司支付，后经G公司同意，B公司协议将收购后所有的权利义务转让给H公司。所以在2006年5月A厂的产权变更登记至B公司之前，H公司是A厂的实际所有人。

第二种观点认为，G公司的委托收购行为不能成立。因为依据我国相关法律规定，私营企业收购国有企业需经国家批准，委托收购是规避法律的无效行为。即使认可其委托有效，但因B公司是以自己的名义收购A厂，要履行委托合同将该厂的产权变更至H公司，也存在国有企业转让给私营企业的情况，也需要经相关国家机关批准。而G公司与B公司未履行该审批手续，那么H公司与B公司协议转让A厂的协议也是无效的。A厂由B公司所有。所以在2006年5月A厂被改制前，A厂仍是国有企业，在2006年5月改制后属于非国有企业。

笔者认同第二种观点，首先，不论任何以合法形式掩盖非法的利益，规避法律的行为都是无效的。以合法的形式规避法律的行为如果有效，法律就无法保障在形式掩盖下的真实利益的双方的权利义务平等，无法发挥应有的效用。对于收购国有企业的主体应当具备的条件，当时我国《国有企业财产监督管理条例》有明确的规定，不具备法人资格的私营企业、自然人主体、一般的有限责任公司或者股份有限公司就不能直接参与到国有企业的改制中，必须通过相应的审批程序。那么，通过订立有偿的代为收购合同、擅自在收购后的转卖公司股份，来进行越过审批程序收购国有企业，都是无效的收购行为。

具体来说，本案中国有B公司明知G公司属于私营企业，不符合合法的收购国有企业的主体，仍然利用自己是全资的国有企业，具备收购国有公司、企业的合法条件，与G公司签订有偿的代为收购的合同。后根据合同与某经贸委签署了收购协议，实际履行了代为收购国有企业A厂的行为是利用合法的形式掩盖了帮助不具备合法身份的G公司收购国有企业A厂，是无效的民事行为。即G公司不能成为A厂的实际所有人，其一B公司协议将权利义务转让给H公司的协议也是无效的。结合本案，G公司以支付咨询费及承担收购款的方式委托国有企业B公司收购A厂，这里，所谓咨询费实际上就是G公司给予B公司的有关收购A厂的好处费，因为B公司与G公司并不存在实际的咨询业务，而G公司承担收购款的方式也可以看做是G公司直接支付了收购A厂的收购费用。并且，B公司为代替G公司收购A厂而与B公司之间的委托收购的协议违反了《国有企业财产监督管理条例》并且未经过M县经贸委的审批就再次转让给H公司，再转让行为也无效。

其次，1998年B公司向M县经贸委收购A厂后，虽然和G公司实际签署产权转让转让协议，但并未实际办理产权转让手续和行政审批手续，也未办理工商变更登记。所以，按照民法民事交易公示公信的原则，从内部看，G公司与B公司未进行实质的权利义务的转让（A厂一直由B公司设立并授权的D公司实行实际监管），从外部看，也没有可以表示出权利义务变更的效果，该权利义务转让合同应当认定为无效。

由此可见，在2006年，M县经贸委根据收购合同的约定将A厂的产权变更至B公司之前，A厂的性质并未发生改变，此时A厂仍为M县经贸委实施监督管理的国有企业。G公司与B公司签订的委托收购协议不能成立，他们之间有关转让国有企业的合同无效。B公司自1998年收购A厂到2006年5月A厂改制之前，在这一段时间内，A厂的实际所有人是B公司，属于国有公司B公司之下的全资国有子公司。

（二）本案中委派性质的认定

1、争论观点

本案中，D公司代理国有公司B公司委派吴某任A厂厂长、总经理视为是国有企业B公司的委派行为、H公司委派行为，D公司委派行为，存在着不同观点。

第一种观点认为，D公司委派行为应视为B公司的委派。因为D公司既不是A厂的所有人也不是它的上级单位，自身无权任命A厂的工作人员。B公司在收购A厂后，为了便于对子公司的监管，于1998年8月合资组建了D公司并授权它对A厂实行全面监管，包括委派人员到A厂内部从事领导职务，而且B公司是A厂的实际所有人。所以，D公司委派吴某担任厂长、总经理的行为应视为B公司的委派行为。

第二种观点认为，D公司的委派吴某担任厂长、总经理的行为应当认定D公司的自身的委派行为。由于B公司已经将全面监管的权利授权给D公司，那么D公司就拥有包括委任A厂的组织、管理人员在内的一切监管权利。所以，吴某担任A厂厂长、总经理的行为属于D公司实际行使授权的结果，委派吴某的行为是D公司的行为。

第三种观点认为，D公司的委派行为是H公司的委派行为。因为G公司与B公司协议委托收购并实际给付了全部收购款，后G公司将全部的权利以转让给了H公司。所以B公司授权D公司监管的权利也转让给了H公司，委派行为就属于H公司的委派行为。

对委派行为的主体的不同观点导致对吴某在2002年6月至2009年3月期间的身份性质的认定产生了以下四种观点：

第一种观点，认为委托收购不成立，委派应认定为国有公司的委派。在2002年到2008年1月，吴某受D公司的委派在A厂担任该厂总经理、厂长的职务，属于国家工作人员期间收受供应商给予的回扣的行为属于我国刑法第三百八十五条的受贿行为，应当认定为受贿罪；在2008年到2009年3月间，A厂改制后吴某受董事会任命为总经理，属于非国家工作人员，期间收受回扣的行为属于非国家工作人员受贿罪。

第二种观点，认为委托收购不成立，代理委派应认定为H公司的委派，所以2006年5月A厂改制之前为非国有企业，吴某身为在国有企业从事公务的人员收受回扣的行为应当认定为非国家工作人员受贿罪。在2002年4月至2008年1月期间，其职务为D公司（具有国有资产股份的股份制公司）的委派行为，吴某属于在非国有单位中工作的人员，收受供应商给予的回扣的行为为非国家工作人员受贿罪。在2008年1月至2009年3月案发，吴某由公司董事会任命，属于非国家工作人员，收受回扣的行为属于非国家工作人员受贿罪。

第三种观点，认为委托收购成立，但代理委派应认定为非国有公司D公司的委派。吴某是国有公司B公司授权D公司委派到非国有单位A厂从事职务的人员，属于在国有单位中的非国家工作人员，他利用职务的便利收受供应商提供的回扣的行为应认定为非国家工作人员受贿罪。

笔者赞同第一种观点：首先，在1998年签订收购合同开始到2006年5月，A厂改制这一段时间内，A厂的性质认为国有企业。B公司自1998年已经实际拥有A厂的产权。2006年5月，国有A厂改制为由国有股份公司，成为含有国有资产的股份公司，不具有国有公司的性质。期间，D公司在2001年到2007年为非国有企业，后改制为国有企业的性质不影响其委派吴某任职的性质，不认定为它自身的委派行为。

其次，委派行为属于B公司的委派行为。由于B公司自1998年8月，收购A厂结束后就委托D公司全面监管A厂。由于D公司与A厂是同属于B公司的平级子公司，D公司的委派的权利来源于B公司，它与A厂不具有权属关系。应当认定D公司委派吴某担任A厂的厂长或经理的行为是国有公司B公司的委派行为。2006年5月，A厂改制，其性质又国有公司变更为有国有资产出资的股份制公司，B公司仍授权D公司委派工作人员对国有资产进行监督管理。这时，D公司委派吴某的权利来源于国有公司B公司，符合我国关于国有单位委派人员到非国有单位从事管理、经营活动的规定，其委派行为的真正主体仍是B公司。

第三，吴某同时符合国家工作人员和非国家工作人员的身份。2008年1月1日改制后的A厂董事会聘任吴某为该公司总经理至2009年12月31日止。根据，A厂经历两次次变更，总体分三个阶段：1998年10月始至2006年改制，A厂是B公司的全资企业2006年5月B公司对A厂改制，股权结构为B公司绝对控股的公司。在收购后和改制前，A厂为国有企业。那么，吴某接受B公司的任命，代表国家出资方任职A厂总经理，其管理经营活动表征是国有企业的工作人员的管理、经营行为，属于从事公务的范围，应以国家工作人员论，在此期间收受回扣的行为属于利用职务的便利收受贿赂，应当认定为受贿罪。2008年1月至2009年，董事会任命吴某为该公司总经理，吴某期间所发生的收受贿赂的行为，符合非国家工作人员受贿罪主体要件的要求。

2、理论依据

在1998年8月，B公司创立由其控股的D公司，后到1999年3月，B公司出让D公司（A厂的监管公司）的部分股权给H公司，此时D公司为非国有公司。2003年5月，H公司退出D公司，并将其所有的该公司的股权全部转让给B公司，B公司再次控股D公司。虽然D公司的控股公司虽然由国有B公司变更为H公司，但控股公司的变更仅对D公司产生影响，对其经国有公司B公司授权委派吴某担任A厂的厂长或经理的行为不产生影响。因为由于D公司不是A厂的所有权人，其之所以有权委派A厂的厂长或经理，其权利来源与B公司的委托管理。所以吴某始终都属于国有公司B公司委派到非国有公司、企业从事公务的人员，按照我国刑法的规定应认定为国家工作人员。所以，D公司的控股股东的变化不影响其受B公司授权委派吴某到A厂担任厂长或经理的行为的性质。这里有必要详述这里认定的步骤：

首先，在委派期间，D公司由于B公司的授权全面监管A厂，而具有完全的人事支配权，所以D公司自然有权利任命吴某为该厂的厂长或经理。即使在2006年之后A厂的产权由M县经贸委变更至B公司，并不影响其委派的效力。不论吴某先是A厂的职工后被D公司聘用，均不能对因为其后来的身份不是国有公司企业的职工就否认其作为委派人员的国家工作人员的身份。

其次，委派具有合法性。D公司委派的权利来源于B公司。作为完全的国有公司，B公司具有合法的收购主体，其签订的收购合同合法有效。在确认其产权所有者的身份后，按照我国刑法第3条的规定，作为国有公司的B公司自然有权将任命厂长经理的权利授权给实际监管该厂的D公司。这一授权行为，不论在权限、主体、程序上都符合法律的规定。

再次，吴某在被委派到A厂后，其职位是该厂厂长或经理，其工作性质具有管理、经营的公务性质。这一活动明显区别于一般的生产、服务的劳务性质。

最后，吴某行为的后果应该归属于B公司。因为受委派管理、经营国有资产的人员，在其被委派到非国有企业、公司后，其行为的效果直接归属于国有企业。作为B公司的委派人员，吴某的收受回扣的行为应当按照国家工作人员的受贿行为认定。

综上所述，吴某的身份应当被确认为是国有公司委派到非国有公司、企业的人员，其收受回扣的行为应当被认定为是国家工作人员利用职务的便利收受贿赂的行为，应该认定为受贿罪。

3、本案总体性质的认定

首先，G公司与B公司之间的委托收购协议无效，A厂在2006年5月改制前为国有企业。其次，吴某在2002年6月到2008年1月期间的身份属于国家工作人员，期间收受回扣的行为属于受贿行为，应当按照刑法第三百八十五条的规定进行处罚；吴某在2008年1月到2009年3月，期间的身份属于非国家工作人员，应当按照刑法第一百六十三条的规定处罚。

四、本案的判决及法律思考

（一）法院认定事实及判决

人民法院经审理认定，A厂于1958年成立，原隶属于M县经贸委为全民所有制企业至2006年5月，性质为国有企业。B公司为全资国有企业，D公司根据B公司授权，2002年4月1日任命（聘任）吴某为A厂总经理，期限为2002年4月至2008年1月31日。2006年5月，A厂改制后吴某仍由D公司聘任为总经理。在收购后和改制前，A厂为全民所有制企业，即国有企业。那么，吴某接受B公司的任命，代表国家出资方任职A厂及总经理，应以国家工作人员论。2008年1月至2009年，改制后A厂董事会任命吴某为该公司总经理，吴某期间所发生的收受贿赂的行为，符合非国家工作人员受贿罪主体要件的要求。

其次，A厂名义上为B公司收购，实质上为民营公司收购。经查，据当时《国有企业财产监督管理条例》第三十七条规定，向个人、私营企业、境外投资者等转让企业产权的，应当依照国务院规定的权限和程序报批准，M县经贸委向B公司转让A厂产权经M县人民政府批准，但B公司与G公司签订的委托收购协议并未经相关机关批准，其委托转让行为无效。

根据以上事实，人民法院判决被告人犯受贿罪成立，判处相应的刑罚。

（二）法律思考

从以上的法院判决，可以看出，法院认定了以下几个事实：第一，国有公司是指全民所有制公司，不包括有国有资产成分的股份制公司。第二，受国有公司委派是指权利的来源是国有公司，不是直接的委派的权利主体，D公司不具备国有公司的身份，但由于其具有来自国有公司B公司的授权而有权委派人员至A厂任职管理经营国有资产。此时，权利来源于B公司，所以吴某仍视为是B公司这一国有公司的委派，属于受国有公司委派至非国有单位从事公务的人员，代表国家行使经营管理的行为，应当按照国家工作人员的身份认定。第三，由非国有公司的董事会聘任的工作人员，管理经营公司财产的不属于国家工作人员，是非国家工作人员。

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