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案例：同居关系存续期间与他人生育子女是否应承担精神损害赔偿责任

同居关系存续期间与他人生育子女应承担精神损害赔偿责任，但应综合考虑当事人的过错程度、侵害的后果、手段、场合、行为方式以及侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素，且应有别于人身损害案件中的精神损害抚慰金的考量。　基本案情：原告刘某刚与被告周某娥于2010年7月经人介绍相识恋爱，于2010年10月16日举行结婚仪式，后以夫妻名义共同生活。

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浅谈企业破产中优先受偿劳动债权的范围

 发布时间：2016-07--16

内容摘要：我国《企业破产法》第一百一十三条对享有优先受偿权的劳动债权做出了规定，但其未明确规定该类债权的具体范围。在企业职工的奖金、差旅费、垫款、报销费、餐费、交通费等费用是否属于可优先受偿的劳动债权问题方面不同的法院与不同的破产管理人意见也不尽一样。笔者从现有的法律法规的规定出发，结合现对有的相关法院判决的分析，试图对享有优先受偿权的劳动债权范围进行更详细的界定，希望能为破产管理人在实务处理中提供一点参考。关键词：劳动债权工资奖金垫款差旅费一、破产法律法规明文规定的劳动债权（一）企业破产法我国《企业破产法》当中提及劳动债权范围的法条主要有两处，第一百一十三条及第四十八条。第四十八条规定：职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金由管理人调查后列出清单并予以公示。该条法律规定第一次提及企业职工劳动债权的种类及范围，并且明确劳动债权在程序上不必由职工进行申报。第一百一十三条规定：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，首先清偿破产法第四十八条规定的劳动债权，其次清偿四十八条规定以外的社会保险费用和税款，最后清偿普通债权。该条法律规定，确认了职工劳动债权在破产财产清偿时享有优先受偿权，并且以列举方式规定了享有优先受偿权的劳动债权的范围，第一顺序的劳动债权范围与第四十八条规定的不必申报的劳动债权是一致的，第二顺序当中增加了一项基本养老、医疗保险以外的社会保险费用，第三款特别规定了企业的董监高人员的工资按照企业职工的平均工资计算。（二）最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称审理破产案件规定）提及职工劳动债权的法条主要有三处，第五十六条、五十七条、五十八条。第五十六条规定主要明确劳动者因企业破产被解除劳动合同所享有的补偿金请求权属于可优先受偿的劳动债权。该规定系在《企业破产法》出台之前对《企业破产法（试行）》所做出的适用规定，《企业破产法》出台后已经将“补偿金”正式列为可优先受权的劳动债权范围。第五十七条规定主要明确非正式职工的劳动报酬也属于优先受偿的劳动债权范围，该规定并未新增劳动债权的范围，而是对劳动报酬主体身份的一种明确。第五十八条规定明确了职工集资款也可以优先受偿，并且是参照职工债权的第一顺序清偿，但高额利息部分则不在该范围之内。从上述法律法规中，我们可以总结享有优先受偿权的劳动债权大致可分成以下几类：（一）工资；（二）医疗、伤残补助、抚恤费用；（三）划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用；（四）法律、行政法规规定的职工补偿金；（五）除基本养老保险、基本医疗保险以外的社会保险费用；（六）企业职工集资款（高额利息部分除外）。二、破产管理人在实务中遇到的问题尽管关于可优先受偿劳动债权有上述明文规定，但关于各类劳动债权的内涵与外延法律并未做出明确的规定。破产管理人在实务当中对劳动债权范围的界定仍存在很多的犹豫，例如职工的奖金、补贴、津贴等是否属于劳动债权，职工的餐费、交通费、取暖费、通讯费等补贴费用能否优先受偿，职工在工作中的产生的差旅费、垫款等是不是可认定为劳动债权等。这些问题都是真实存在且经常遇到的，但破产法律并未对此作出明确的规定，因而明确各类劳动债权的内涵与外延是包括破产管理人在内的从事破产工作的人员亟需解决的一个问题。三、各类劳动债权的内涵与外延（一）工资关于工资到底包含哪些内容，《破产企业法》并未明确规定。从现有的法律规定来看，国家统计局《关于工资总额组成的规定》对工资的构成有了比较详细的规定。根据该规定第四条，工资主要由六个部分组成：1、计时工资；2、计件工资；3、奖金；4、津贴和补贴；5、加班加点工资；6、特殊情况下支付的工资。该规定的第五、六、七、八、九、十条还分别对上述六个部分进行了解释及列举，第十一条还列举了十四项“工资总额不包括的项目”。除此之外，《国家统计局<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》还对上述几项做出了更详细的解释规定。在明确工资的内涵范围时，有几项费用是破产管理人经常遇到需要特别注意的： 1、奖金奖金根据其颁发的性质，可以分为两类，一类是属于工资构成性质的奖金，例如质量奖、安全奖、节约奖、先进个人奖等，另一类是与绩效挂钩的奖金，即绩效奖金。虽然国家统计局的上述规定与解释当中并未将两类奖金加以区分，而是统一规定其属于奖金，是工资构成的一部分，但破产管理人在进行认定时应当加以区分。属于工资基本构成部分性质的奖金可作为工资认定，享有优先受偿权，但绩效奖金则只能作为普通债权进行清偿。关于绩效奖金不能享受优先受偿权，笔者从两处找到了相应的依据：（1）最高院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》该司法解释第二十四条规定，企业出现破产原因时，企业的董监高利用职权获取的绩效奖金属于非正常收入，返还后可以作为普通债权清偿。绩效奖金之所以不享有优先受偿权，是因为绩效奖金是直接与企业利润挂钩的，在企业已经发生了破产的原因不能清偿到期债务的情况下，已经不存在向职工发放绩效奖金的基础。（2）最高院副院长奚晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的讲话 “对属于工资构成的奖金应当依法予以支付，但是，与业绩挂钩的职工奖金，因政权公司经营管理不善出现破产原因，原则上不存在清偿问题。如果将这部分奖金也纳入优先受偿范围将损害证券公司其他债权的平等受偿权利。对确实存在的与业绩挂钩的奖金可以作为普通债权予以确认。”虽然该讲话是在“证券公司破产案件审理”的场合所讲，但其理由亦适用于其他类型的破产企业。 2、餐费企业给职工发放的餐费，一般属于企业给职工发放的津贴或补贴。餐费的发放根据企业的规定不同可以分为多种形式，例如以夜班津贴或中班津贴形式发放的餐费、以肉类或副食品粮食补贴形式发放的餐费、直接支付给个人的伙食津贴等。但是，依据国家统计局关于工资的规定与解释，以以下形式发放的餐费则不属于工资总额构成范围内的餐费，破产管理人在认定可优先受偿劳动债权范围之时应当排除在外：（1）出差伙食补助费；（2）误餐补助；（3）解毒剂、清凉饮料所支出的费用；（4）有毒物质、矽尘作业、放射线作业和潜水、沉箱作业、高温作业等五类工作所享受的由劳动保护费开支的保健食品待遇。 3、交通费、通讯费、取暖费等笔者此处所述的交通费、通讯费及取暖费等，按照实际发生的情况，可以分为两种，一种是职工工作实际发生的交通费、通讯费、取暖费，另一种是企业与职工约定的发放给职工的交通、通讯、取暖补贴。这两种费用中，第一种即实际发生的费用，若按照企业正常经营时的规定是可以由企业报销的，则应当认定为工资的构成部分，属于可优先受偿的劳动债权范围，若企业正常经营时也不由企业报销，则视为该费用已经包含在企业给职工所发放的工资当中，当然不再另行计算。第二种由企业给职工发放的补贴性质的交通、通讯、取暖费用，根据国家统计局关于工资的规定与解释，该费用属于职工福利方面的费用，不列入工资总额范围，破产管理人亦不得将此费用认定为可优先受偿的劳动债权。笔者认为可依此类推，形成一项认定是否属于企业职工劳动债权的原则：凡企业职工在工作中为工作原因实际支出且在企业正常经营时由企业报销的费用，则可以认定为享受优先受偿权职工劳动债权；凡属于职工福利类的费用，因企业给职工发放的福利待遇也与企业的经营利润有直接关系，在企业有破产原因时，发放福利的基础也不存在，因而职工福利类费用则不可认定为享有优先受偿权的劳动债权。（二）医疗、伤残补助、抚恤费用在认定职工医疗、伤残补助、抚恤费用之时，主要根据《社会保险法》和《工商保险条例》的规定，将应当由企业支付的费用和超出工伤保险法赔偿金额而应当由企业承担的医疗、伤残补助、抚恤费用认定为职工劳动债权，享有优先受偿权。此处主要由破产管理人根据相关法律规定进行甄别，需要特别注意的是，只有法律有明确规定的各项费用且应当由企业承担的部分，才可认定为劳动债权。另外，若因破产企业应当缴纳保险费用而未缴纳导致职工未能通过保险获得赔偿的部分，也应当由企业承担。但此时只有企业应当向职工支付的费用部分才属于可优先受偿的劳动债权，企业应当向国家缴纳的保险费用等则根据其性质，列为按照第二顺序清偿的费用。（三）应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用《企业破产法》的该项规定已经属于很明确，只有“应当划入职工个人账户的”基本养老保险、基本医疗保险费用才属于可优先受偿的劳动债权，至于企业应当向国家相关部门缴纳的职工进本养老保险、基本医疗保险费用则不在该清偿顺序之列。笔者认为，企业应当向国家相关部门缴纳的该部分费用，根据《破产企业法》的规定，应列为按照第二顺序清偿的费用。（四）法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金关于应当支付给职工的补偿金，审理破产案件规定第五十六条的规定是“因企业破产解除劳动合同”，劳动者依法或依劳动合同享有的补偿金请求权列为第一顺序清偿的劳动债权。有学者据此认为应对“补偿金”这个概念做狭义上的理解，也即只有在企业破产情形下解除劳动合同应当向职工支付的补偿金才属于此处的补偿金，其他企业应向职工支付补偿金的情形则不在此处的劳动债权范围之内。笔者对此持不同意见，从我国《企业破产法》的规定来看，企业破产法对补偿金所采用的表述是“法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”，将其与审理破产案件规定对比可以看出，企业破产法规定的补偿金并未限制“因企业破产解除劳动合同”这一条件，而是将补偿金的范围扩大了，根据法律位阶原则（上位法优于下位法，新法由于旧法）我们应当以《企业破产法》为准，因此只要法律、行政法规规定应当支付补偿金的，均是职工的劳动债权，均可优先受偿。因此，破产管理人在认定职工补偿金范围及数额的时候，还需检索我国其他法律、行政法规的规定。例如我国《劳动合同法》中规定的竞业限制补偿金以及解除合同应当支付的经济补偿等。（五）除（应当划入职工个人账户的）基本养老保险、基本医疗保险以外的社会保险费用《企业破产法》在对该项费用清偿顺序的表述，采用的是“除前项规定以外的”社会保险费用，而“前项规定”的表述是“应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用”，因此可以推出，应当纳入统筹基金部分的（向国家相关部门缴纳不划入职工个人账户的）基本养老保险、基本医疗保险费用以及其他社会保险费用（应当由企业缴纳的部分）应当列为第二顺序清偿。关于其他社会保险费用，在我国主要是指失业保险、工伤保险和生育保险。其中工伤保险和失业保险是由企业缴纳，职工个人不缴纳；失业保险则是由企业和职工共同缴纳，其中只有企业缴纳的部分列入此处作为第二顺序清偿的费用。（六）企业职工集资款审理破产案件规定第五十八条规定，企业职工集资款（高额利息部分除外）享有优先受偿权，并参照优先受权劳动债权第一顺序清偿。虽然立法者是出于对职工弱势群体的保护，减少社会不稳定因素而给予职工集资款特殊的保护，但对此规定，学者多有诟病。有人认为将职工集资款视为与职工工资同一顺序清偿，缺乏法理上的依据，因职工集资款本质上属于借款，与其他债权人给企业的借款性质上并无差异。还有人认为借款与劳动者生存权并无直接关系，缺乏优先保障的基础，且借款并不是因职工与企业雇用关系产生的债权，不属于劳动债权，也不属于优先的破产债权。尽管笔者对企业职工集资款享有优先受偿权也觉得不甚妥当，但在该规定没有变更或废除之前，破产管理人在实务工作中仍应按照该规定进行操作。但此处有一点需要特别注意，即职工给企业的“集资款（借款）”与职工给企业的“垫款”的差别。借款是企业在正常经营时因生产经营需要向职工所借款项，一般与职工工作内容无关，而垫款则是职工在企业工作是为了完成工作任务或因工作需要暂时用自己的资金代企业垫付的款项。我们通常所说的“差旅费”实际上属于职工给企业的

谈一起港商合资企业清算的几个问题

 发布时间：2016-07--15

内容摘要：笔者在经办一起香港公司与中国大陆公司合资企业的自行清算案件时，在申请批准解散、董事会成员人数决议解散、成立清算组还是清算委员会等问题，由于有的法无明文规定，操作性不强，只有在实际工作中进行摸索，下面从以下九个方面的问题进行探讨，谈一谈工作体会，对于这些作法具有一定的实用性和可操作性，可供今后办理类似案件的同仁参考。最近，笔者办理了一起香港与合资企业清算的案件，具体案情是；香港某控股有限公司（下称香港公司）与某机械公司、某集团有限责任公司、外省某集团有限公司、外省某科技有限公司五家企业合资成立了某科技有限公司（下称甲公司），出资比例分别为60.5%、30%、7.5%、1%、1%，公司注册资金伍仟万元，公司于2000年10月11日经省级人民政府批准设立，经营期限15年，现因甲公司自2006年起停业至今，公司的房地产已被政府收购，且工商登记的营业即将届满等，公司存续已无意义，根据公司章程于2015年7月20日召开第十一次董事会并作出决议，决定公司提前解散清算，于2015年8月4日依法向某市商务局提出申请，该局于2015年8月5日以某商字[2015]49号文件批复“同意某科技有限公司解散”；2015年8月6日又经某市市场监督管理局登记备案，同时根据董事会决定，授权委托某事务所负责应该公司的解散清算工作，并签订了《专项法律服务委托合同》。笔者受所指派参加了该公司的清算，在检索法律依据时出现了困惑，虽然有部分规定但不尽完备。1996年实施《外商投资企业清算办法》，国务院于2008年1月15日废止了该办法，2008年5月5日商务部制定了《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》，该指导意见第一条规定：今后外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的，适用特别规定。为此，笔者在办理该企业的时在适用法律法规以及具体事务中应当注意以下几个问题。一、关于解散原因的问题甲公司自2006年起停业至今，公司的房地产已被政府收购，且工商登记的营业期限即将届满等，公司存续已无意义，笔者认为符合我国公司法第180条规定十三条的规定第2种情形。再来看我国中外合资经营企业法的相关规定，该法第90条规定。甲公司合营期限尚未届满，提前解散的原因是已停产近9年之久，公司的房地产均被政府收购，公司的继续存在已没有实际意义了，是符合中外合资经营企业法的第90条第五项规定的。为此，甲公司的解散既符合我国公司法的规定，也符合我国中外合资经营企业法的相关规定。二、关于董事会人数决议解散的问题甲公司的组织机构是建全的，运转也是正常的，公司的权力机关有能力、也有可能成立清算组对公司进行清算；甲公司共有董事七人，其中香港公司董事三人，中方的四个公司各派1名董事，另设监事1 人由中方一公司派谴，在形成公司解散决议时，由于香港公司1名董事不能到会，也未及时授权其他董事参会。应到到董事7人，实到6人，所到会董事形成决议一致同意公司解散；清算组织在上报商务部门审批时，有人认为，需要董事会全体成员一致讨论通过方可解散；笔者不敢苟同，根据我国公司法的规定，有限责任公司的股东会的决议，包括会议时间、地点和会议性质，召开会议时应在15日前通知全体股东，一般情况下，股东大会由董事会负责召集，董事长主持，但中外合资企业法律法规对中外合资企业设定董事会，而没有设定股东会的规定；董事会是公司的权利机构，甲公司章程规定；董事会作出修改公司的章程、增加或者减少注册资本分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经参加会议2／3以上的董事通过。从合资公司的出资的情况看，香港公司出资比例占60.5%，其三名董事如均分各代表股份20.167%，一名董事即使缺席的话，其余六名董事一致同意，也占了出资总额的78.833%，从出资的比例看，所到会的股东出资比例超过了三分之二。为此，本案甲公司应到董事7人，实到6人，所到会的6名董事形成决议一致同意解散，是符合相关法律和公司章程规定的。三、关于解散审批的问题根据《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》规定，甲公司须向审批机关报送提前解散申请书、企业权力机构(董事会、股东会或股东大会，下同)关于提前解散企业的决议以及企业的批准证书和营业执照，同时也要全体董事的派遣函，出席董事会决议董事的身份信息证明，如有的董事不能参加董事会的，委托其他人员出席董事会，应出具授权委托书。同时根据《中外合资经营企业实施条例》第90条第二款规定：“…合营企业在下列情况下解散：前款第（二）、（四）、（五）、（六）项情况发生的，由董事会提出解散申请书，报审批机构批准；第（三）项情况发生的，由履行合同的一方提出申请，报审批机构批准。”审批机关收到解散申请书和相关材料后，于10个工作日内作出批准企业解散的批件，并在全国外商投资企业审批管理系统中增加批准企业解散的信息。企业应在批准解散之日起15日内成立清算组，依法开始清算。由于甲公司是经省级人民政府批准成立的中外合资企业，须经商务部门批准，同时撤销甲公司投资企业证书，方可解散。四、关于成立清算委员会的问题清算是公司解散的核心，是公司停止生产经营并终结因公司存续期间所剩下的全部法律关系，清理处置公司资产，处理公司的债权债务，安置员工，分配剩余财产，注销公司登记等，根据我国公司法第184条的规定：“　公司因本法第181条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。”如果按我国中外合资经营企业实施细则第91条规定：“合营企业宣告解散时，应当进行清算。合营企业应当依法成立清算委员会，由清算委员会负责清算事宜。”这就涉及到本案甲公司的解散，是成立清算组进行清算，还是成立清算委员会进行清算的问题，如按照公司法的规定就是成立清算组；如按照实施细则的规定就应成立清算委员会。公司法是部门法，而实施细则是特别规定，在本案甲公司的法律适用上应该优先，据此，本案应成立的是清算委员会，而不是清算组，甲公司应由清算委员会负责清算事宜。 1.关于清算委员会人员的组成；中外合资经营企业实施细则第92条规定：“清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。审批机构认为必要时，可以派人进行监督。”③也就是清算委员会成员可以是下列人员或者机构中产生；1.公司董事；2.聘请中国的注册会计师；3.律师事务所。商务部门认为有必要时可派员实施监督，甲公司选定清算委员会的组成人员是律师事务所的律师。 2.关于清算时公司资不抵债时的处理；根据我国公司法第188条的规定；清算委员会在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算委员会应当将清算事务移交给人民法院。 3.关于清算委员会的职权，清算委员会在清算期间行使下列职权，如依法接管甲公司财产、各类档案文书，通知公告债权人申报债权登记工作，收取公司债权，处理公司财产，制定、确认和实施清算方案等，清缴所欠税款以及清算过程中所产生的税款，分配公司剩余财产；我国公司法第185条规定已作了具体的规定。五、关于雕刻清算委员会公章的问题管理人在接管公司的财产时，甲公司共有银行存款2248万元，办公房（住宅用于办公）壹套，小车二辆，办公用的打印机、电脑、空调若干等。对于接管的实物，管理人清点接管后再委托留守人员负责管理；但对于银行存款如何进行管理时，管理人在雕刻清算委员会公章（准备开设银行账户）时，公安机关不同意雕刻，其理由是；1、没有政府部门领导为清算委员会成员，都是律师事务所的律师；2、政府办也没有批文，仅凭商务局的批文和甲公司的公章和相关律师的个人信息是不当的；3、甲公司既然决定解散，其对外不再是民事主体，不能进行民事活动，其对外的介绍信函没有效力；4、律师个人不能成为具有清算主体，董事会委托的律师事务所，要求以律师事务所的名义出具介绍信。后经多次交涉和沟通，最后以律师事务所的名义，并加盖律师事务的公章，公安机关才获准雕刻清算委员会公章，并开设清算委员会银行账户，从而将甲公司的银行存款2248万元转入清算委员会账户上，真正实现了清算委员会关于接管财产的职能。六、关于董事会成员召开会议的问题清算委员接管公司后，有许多重大事宜需要董事会决议，如债权人会议需要董事会成员参加、清算委员会各个时期的工作报告、审计报告、评估报告、债权债务处理的方案、固定资产变现、公司的现有银行购买理财产品、评估审计和税务审计应支付的费用、员工的安置以及公司剩余财产的分配等，都要形成决议；根据我国公司法第一百八十七条；清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。本案的清算委员会的工作应对董事会负责，接受董事会监督；所制作的清算方案应由董事会确认。由于公司的7名董事中有3名是在香港，如果每一项需董事会召开一次会议将会十分烦琐，尤其是香港的3名董事也会意见很大。而且香港的董事一般会议不参加，基本上都是委托其他人参会，而且他们对委托的事项要认真审查清楚才授权委托，同时授权委托书往返也需要不少时间，费时费力；为了解决这个问题，我们对上述需要经过董事会讨论的事项进行认真梳理，为了尽量减少董事会开会的次数，只有在多项事宜集中形成决议时方通知董事会成员召开会议形成决议；最后只召开了2次会议使清算程序园满结束，全体董事，尤其是香港的董事比较满意。七、关于资产的变价处置问题因甲公司的股东中有一名是国有公司，按照法律规定，国有公司的财产的处理，是要经过公告拍卖程序，其旨在于不出现国有资产流失，这样就程序合法到位，不会出现任何纰漏。但有的股东则认为；通过评估，由于固定资产的价值金额不大，房屋的价值也就是10万元，两辆小车的价值也不过2万余元，其他的办公区域的电脑、空调、打印机等也值不了5000元，资产金额较小，如果通过拍卖程序，浪费时间精力和财力，在价值取向上，为了保护投资者的合法权益，既要快速处理固定资产，又要不损害投资的利益；经董事会决议，对房产及车辆的处理，参照评估价格，结合市场价格，进行协议买卖，并办理产权过户手续，在较短的时间内进行了处置，。八、关于财务、文件资料保管的问题公司解散清算后，公司的财务账本及文件资料需要存放和保管；共有两种途径，第一种途径可以存放到政府档案管理部门，档案管理部门是要收取费用,每件收费20元，根据财务账本和文件资料的保管期限不同进行分类，如会计凭证类中的原始凭证、记账凭证和汇总凭证保管期限为15年；会计账簿类中的总账、明细账的保管期限也为15年；文件类的职工档案资料保管期限为15年等等；由于涉及的上述资料有上万件，如果交由政府档案管理部门，需花20余万元。第二种途径是；如果中方其中一家企业愿意承担保管义务也行，根据中外合资经营企业实施细则第九十六条；合营企业解散后，各项账册及文件应当由原中国合营者保存。经董事会讨论，最后甲公司所在地的一家中方企业愿意承担保管责任和义务，并形成决议。从而为投资者节约保管费用20余万元。九、关于所分配的人民币汇入香港公司账户的问题清算委员会制定了清算方案并报董事会批准实施，但在分配剩余财产时，其中分配给香港公司有1500余万元人民币，对于如何将此款汇入香港公司？如果通过银行，然后是地下钱庄，这样可以带大量钱币出境。而且一般关口附近就有很多这样的钱庄，专门有水客带钱过关。只要付佣金在香港或澳门都可取钱，这样是不符合法律规定的。清算委员会的账户是设在工商银行，可通过工商银行汇出，但要经过外汇管理部门批准，不经过外汇管理局审批；此款是汇不出去的。为了使香港公司能将所分

论破产企业出让土地使用权无偿收回的

 发布时间：2016-06--16

内容摘要：计划经济时期，国家通过行政划拨方式将土地无偿交付企业使用，土地只是作为企业生产经营场所，而不属于企业资产，因此企业破产时，政府应当予以收回。然而，随着改革开放后市场经济体制建立，土地开始施行有偿使用，企业以出让方式取得土地使用权，并享有财产权，土地使用权往往成为企业最具价值的财富之一。当企业破产时，如政府对达到一定年限或条件的闲置土地实施无偿收回，必然导致企业用于清偿债权人的财产减少，损害全体债权人合法权益，那么管理人是否有权请求人民法院撤销该行为？本文结合案例，通过对上述问题进行探析，笔者认为人民法院应当支持管理人请求撤销对破产企业出让土地使用权的收回行为，以期能够对破产案件审理有所助益。关键词：土地使用权无偿收回破产撤销一、问题的提出 1.案例甲公司分别于2009年1月、2011年3月通过公开竞买方式取得位于某市工业基地的两宗工业土地，并缴清了土地出让金，后为便于企业整体开发建设，该两宗地合并成为一宗地，宗地号为71-1号，总面积890余亩。2012年3月5日，甲公司与某市银行签订最高额抵押合同，甲公司以其71-1号宗地以及地上房地产设定抵押，为某市银行与乙公司自2012年3月起至2015年3月止办理贷款业务所形成的债权提供抵押担保，次日，双方在某市房产管理局办理了抵押登记。因行业市场环境不景气，甲公司于2012年9月停产至今，71-1号宗地闲置满两年，经某市人民政府批准，某市区国土分局于2015年9月11日在某市日报公告收回甲公司闲置土地使用权490余亩。2015年11月17日，因不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，某市人民法院裁定甲公司重整。另经管理人查明，截止人民法院受理甲公司破产申请之日，乙公司尚未偿还某市银行借款，抵押物尚未解除。 2.问题本案争议焦点为在破产程序中，管理人是否有权行使破产撤销权，撤销政府收回债务人（即“破产企业”）闲置土地的行为？管理人及破产合议庭成员对此产生了两种不同意见。第一种意见：国土资源主管部门依据城市房地产管理法第二十五条、土地管理法第三十七条以及闲置土地处置办法第十四条之规定，有权无偿收回国有建设用地使用权，闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人，由此得出，对于已经设立抵押的闲置土地，政府仍有权无偿收回。另外我国破产法已明确规定了六种可撤销情形，政府收回债务人土地的行为不属于可撤销情形，故管理人对政府收回债务人闲置土地的行为不能行使撤销权。第二种意见：我国企业破产法第三十一条、第三十二条列出的六种情形属于原则性规定，我国企业破产法设立破产撤销权制度立法本意为公平清偿债务，维护全体债权人合法权益。从立法本意出发，本案中人民法院在受理债务人破产申请前一年内，债务人怠于开发建设，任由大量土地闲置，导致土地被国土部门无偿收回，造成了自身财产大幅缩减，严重损害了全体债权人，尤其对于抵押权人实现债权。因此，管理人应当撤销政府无偿收回闲置土地的行为，维护全体债权人的合法权益。二、问题的成因分析这是一个典型案件，作为不可再生资源的土地，除了是企业从事生产经营活动的重要生产要素之外，其土地资产价值往往还是企业融资的重要保障。实践中，为保证信贷资金安全，金融机构向企业发放贷款时大多要求企业以其土地或房地产提供抵押担保，一旦企业进入破产程序，金融机构对该抵押物享有优先受偿的权利。然而，企业或因自身经营管理不善，或受行业市场环境影响，资金紧张无法对其土地进行开发建设，从而造成土地闲置。为了避免土地资源浪费，实现土地资源优化配置，政府相关部门根据《闲置土地处理办法》相关规定强制地无偿收回企业土地。本案中，债务人以出让方式取得国有土地使用权，并支付了足额的出让金，因此，债务人在一定期间内对该土地享有占有、使用和收益的权利。土地使用权是债务人财产的重要组成部分。政府无偿收回债务人土地后，债务人即丧失了该土地使用权，也就是说政府收回行为直接导致了债务人财产减少，且金融机构债权往往金额巨大，这样必然影响全体债权人的债权实现。从问题本质上看，本案其实是闲置土地监管与债权人利益保障的冲突。 2016年中央经济工作会议明确经济社会发展主要是抓好产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板，依法为实施市场化破产程序创造条件，由此可见，破产程序作为市场主体退出的重要机制将得到广泛应用，同时，保障债权人利益又是破产法重要的价值取向。随着破产案件增多，闲置土地监管与债权人利益保障的冲突也将日趋显著。三、意见分析关于本案的处理意见，笔者倾向于第二种意见，即管理人有权行使破产撤销权，撤销政府收回债务人闲置土地的行为。笔者将从以下三个方面对此展开分析： 1.政府收回债务人闲置土地的行为应当属于可撤销的行为。我国企业破产法第三十一条规定，“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的”，从文义上理解，第三十一条第一款“财产无偿转让”需要满足三个构成要件，首先债务人的财产发生了权属变更，债务人从享有物权到丧失该权利；其次权利受益方没有支付等价物；最后这个行为造成了债务人财产缩减。在本案中，“国土管理部门无偿收回甲公司的闲置土地”也满足上述三个构成要件，首先甲公司丧失了该土地的土地使用权，其次国土管理部门没有给予甲公司相关补偿，最后这个行为使得甲公司用于清偿债务的财产严重减少，影响到全体债权人实现债权。我国企业破产法采用的是单一的列举主义立法模式，对现实中较典型的可撤销行为予以明确的规定，然而社会生活是复杂的，破产实践中债务人侵害债权人利益的可撤销行为层出不穷、非常复杂，这种单一的列举立法难免有失遗漏。[]笔者认为，在遵循立法目的和精神的前提下，依据破产撤销权制度原则对“漏洞”进行填补也是十分必要的政府收回债务人闲置土地，无论是从行为构成要件，还是从立法本意考虑，这个行为都应当属于破产程序中可撤销范围。 2.闲置土地监管与债权人利益保障之间的冲突系可协调的。国土管理部门收回债务人闲置土地的法律依据是《闲置土地处置办法》第二条、第十四条，《城市房地产管理法》第二十五条，《土地管理法》第三十七条，从立法目的看，国家制定上述法律系为有效处置和充分利用闲置土地，规范土地市场行为，促进节约集约用地。众所周知，土地是不可再生的稀缺资源，土地闲置是对土地资源的极大浪费，甚至会影响我国经济可持续性发展，因此，出于大局考虑，政府收回闲置土地合法、合理。在破产程序中，管理人将依法通过公开拍卖方式出售破产财产，所得拍卖款项将根据破产财产分配方案用于清偿债务，其中土地使用权作为重要的破产财产也将转让。因此，债务人进入破产程序后闲置土地使用权会随着转让再次流入市场，从而避免了土地闲置导致的资源浪费。闲置土地监管与债权人利益保障冲突的背后实质是公共利益与少部分人利益的冲突，虽然公共利益优于少部分人利益，少部分人利益的牺牲有利于公共利益的实现，是合理的[]，但是通过上述分析可以看出，在破产程序中，闲置土地作为破产财产会通过公开拍卖等方式流入市场，使得土地不再闲置，土地资源得到充分利用，这也是符合我国相关部门监管闲置土地的初衷。因此，在破产程序中，管理人行使破产撤销权撤销政府收回闲置土地的行为，既有利于保证债权人实现债权，又符合我国关于土地资源有效利用的政策导向，笔者认为两者之间的冲突系可以协调的。 3.合法取得抵押权的抵押权人利益应当得到保护。首先，根据《物权法》第三十三条、第五十一条规定，抵押权人不转移对抵押财产的占有，当抵押人（即“破产企业”）不履行到期债务时，抵押权人有权就该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；当抵押人行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人仅仅有权“要求抵押人停止其行为”。抵押人怠于开发土地造成土地闲置，系其自身过错导致，抵押权人仅有权要求其积极开发建设土地，但对于什么时候开发土地、如何开发土地等，抵押权人是无法控制得，从此得出，抵押权人不存在过错。政府无偿收回闲置土地是对存在过错的抵押人的一种行政处罚，是一种公权力的行使，代表社会公共利益。[]笔者认为，抵押权作为一种物权，也应遵循物权公示原则，物权公示应当具有公信力，即当物权以法定方式公示出来的时候，具有使社会一般人信赖其为真实正确的效力。[]抵押人与政府相关部门签订土地使用权出让合同，并依法办理登记后取得土地使用权，该登记具有公信力，抵押权人基于信赖该公信力在土地使用权上设立抵押，此时抵押权人的利益应当得到保护。如政府无偿收回已设立抵押的闲置土地，这直接导致抵押权人在无过错情形下丧失抵押权，有违公平原则。其次，抵押人通过出让方式取得土地使用权，按照土地出让合同约定，抵押人已向政府支付了土地出让金，政府无偿收回闲置土地后再次投入市场时，二次收取土地出让金，政府取得了更多的土地利益，显然，允许政府无偿收回已经设立抵押的闲置土地，将使得公共利益保护与抵押权人利益保护失衡，对抵押权人是极为不公平的。最后，资金是企业在市场经济中得以生存发展的重要保障，企业仅凭借自身资金是无法支持的，通常，企业通过对其名下土地使用权设立抵押向抵押权人借款融资，以完成对土地开发建设。如允许政府无偿收回已经设立抵押的闲置土地，抵押权随之丧失，抵押权人在借款时必然对抵押人提出更加苛刻地要求，信贷缩紧使得企业融资渠道进一步缩减，不利于我国市场经济的繁荣发展。相反，加强对抵押权人合法权益的保护有利于我国市场经济繁荣发展。四、结论关于闲置土地无偿收回制度，我国法律规定较为模糊，没有制定统一的单行法律法规，分散于各部门法律法规及规章之中，这一制度充分体现了国家公权力对当前企业违法用地问题的严厉打击，然而，公权力不能无限制地侵害私权力，加强对权力的保护力度，实现公权力与私权力保护利益的平衡，是法律的最高价值公平的体现，也是法治进步的表现。通过本文上述分析论证，在破产程序中，管理人行使撤销权，撤销政府无偿收回闲置土地的行为符合我国企业破产法的立法宗旨，保障了全体债权人公平清偿的合法权益，也实现了国家对闲置土地监管与债权人利益保护之间冲突的平衡，更体现了对抵押权人合法权益的合理保护。综上，笔者坚持在破产程序中，管理人有权撤销政府无偿收回以出让方式取得的闲置土地的行为。 []吴敏，我国破产撤销权制度研究，2010年5月 []陈新民著：《宪法基本权利之基础理论（上册）》，台湾三民书局，1992年版 []袁迪：《论闲置土地无偿收回制度中抵押权人利益的保护》，2011年3月，第18页 []江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2007年版，第301页

婚前个人所有的房屋婚后获得的租金性质如何认定

 发布时间：2015-09--15

我国婚姻法解释（三）第五条规定“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”婚姻法第十七条规定：生产、经营的收益归夫妻共同所有。　　对于婚前个人所有的房屋婚后获得的租金，应理解为孳息还是经营性收益，法律没有明确的规定。　　孳息指的是从原物中所出的收益，通常分为天然孳息与法定孳息两种。依照物的自然性质而产生的收益物称之为天然孳息，比如：植物结出的果实、动物的产物

2015年《社会抚养费征收管理条例》

 发布时间：2015-08--16

社会抚养费，是指为调节自然资源的利用和保护环境，适当补偿政府的社会事业公共投入的经费，而对不符合法定条件生育子女的公民征收的费用。社会抚养费属于行政性收费，具有补偿性和强制性的特点。2002年8月2日，国务院经国务院令第357号公布了《社会抚养费征收管理办法》，对征收社会抚养费问题作出了规定。社会抚养费征收对象　　1、超生的; 　　2、符合生育政策，但未申请领取《再生一胎生育证》而生育的; 　

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