江西姚建律师事务所  胡霞

 一、预告登记的基本理论

 （一）预告登记的概述

   1、预告登记的概念

预告登记制度是不动产登记中的一项重要制度，在法治发展中占据重要地位，在我国还是一项新的制度。关于预告登记概念的界定国内学者的表述各有侧重点，下面介绍几个典型性表述，第一，王利明教授认为，预告登记事实上侧重保全合同订立时产生的债权和物权变动时在前的顺位权等而进行的登记。[]第二，学者孙宪忠认为，预告登记之所以被设立是为了使物权请求权人能顺利实现其权利。[]第三，梁慧星认为，预告登记保全的权利时间发生在将来，以使不动产物权变动为其最终追求的结果得以实现。[]另外我国《物权法》也对该制度有所表述。[]笔者认为：预告登记是指在不动产具备进行本登记之前，为了排除妨害请求权实现的物权处分行为，以保障其物权以后得以实现，在本登记之前暂时将不动产物权变动的请求权向登记机构申请登记的制度。

   2、预告登记的性质

经过对预告登记概念的界定我们可以得出该制度的目的是为了保全将来实现的物权变动请求权，必须到有关机关进行备案后才能发生法律效果，但众所周知登记是物权独有的性质。那么经过登记了的债权请求权该如何定性，这一问题在国内外法学界颇受争议。我国学者对预告登记的定性存在很大的差别，第一，经过公示的债权其身份因为登记这一程序变得不单纯，它的内涵贯穿于物权法和债权法领域，致力于保全不动产买卖中债权。第二，准物权说。物权具有天生的优先性，排斥一切人的权利，经过登记的债依据公示这一步骤即成为之。第三，债权物权化说。预告登记的性质是使预告登记后的请求权具备物权的效力，是债权物权化的一种体现，其实质是限制登记时不动产所有人处分其权利，确保该请求权将来得以实现。[]第四，特殊债权说。虽然债权通过登记具备了一定的物权的性质，但其实质仍为债权，赋予其对抗第三人的效力主要目的是保护交易安全，维护市场秩序。我赞同第四种观点，因为对于事物的定性应从其本质特征出发，债权请求权虽被赋予一些与物权相似的特征但其本质并没有发生改变仍为债权，只不过是在一些特殊情况下将其物权化。

  （二）预告登记制度存在的必要性

    虽然我国在房地产领域已经设立登记、预售登记和异议登记制度，但三者在现实作用方面是无法替代预告登记制度的，下面就简单介绍一下预告登记与这三种制度的区别，进而说明预告登记在不动产登记备案领域不可替代的作用并着重阐述其具备的价值。

   1、预告登记与本登记的区别

    本登记即我国的现行房地产权属登记，一经实现立即发生物权产生、消灭、变更等效力。进行本登记时各个相关的法律行为已经完成，所以该登记解决的是现实问题，具有现实意义。预告登记从其文义上的解读来看，预告为预先告知的意思，也即通过公示使公众对已经登记了的请求权有所知晓，并使请求权具有排斥其后第三人进行侵害行为的效力。预告登记不直接产生物权变动的效果，房地产交易对方达成物权变动合意到物权实质变动过程中会存在各种各样的原因，也就注定这一过程需要一定的时间。有空隙就难免会出现变故，卖方往往为了追求高利益无所顾忌的违约，如果卖方在此期间转移不动产并进行登记，那么买方的债权请求权根本无法消除现实危险发生的可能，这对权利人而言并没有显现出法治社会本应有的公平。预告登记补充着本登记的不足，平衡着当事人在不动产交易中的利益。

   2、预告登记与商品房预售登记备案的区别

    二者在维护市场经济正常进行及保护交易安全起到了不可替代的作用。二者的区别表现在：商品房预售登记是购房者与售房者达成买卖不动产协议后到相关机关进行备案登记的事项。预售登记是对预售合同进行审查，查明预售方是否拥有预售商品房资质的行政强制管理措施。预告登记需达成不动产转移合意的双方在自愿的前提下进行的登记，与行政机关的行政行为无关。

    3、预告登记与异议登记的区别

异议登记是不动产登记机关在不动产利害关系人对不动产登记信息存在异议时，通过审查确认后更正不动产登记信息从而使之前的登记信息无效的制度。预告登记与异议登记同属于不动产登记制度体系有同亦有异。相同点是他们并不具备本登记的终局性属于初步登记的范围，[]两者的不同点表现在实现的时间和条件有差别。不动产利害关系人对于登记簿上登记名义人所登记的信息有异议时向管辖机关提出异议登记，预告登记是为了保全以后实现的债权请求权在买卖合同签订后双方在自愿的情况下进行登记的制度。

   4、预告登记的价值

   任何制度都有其特殊的价值和目的，预告登记也不例外，该制度的价值主要体现在三个方面。

    第一，预告登记有利于促进交易效率的提高。促进交易效率主要是通过最大限度的发现并把握机会、最大限度的确保合同效力被认可及最大限度的有效利用财产来实现。[]预告登记的目的是通过限制债务人处分自己的物权来保全债权请求权。对于经过预告登记后的物权处分行为有两种观点，一种是相对无效另一种是绝对无效。相对无效主义的内容是义务人的物权处分行为只有对经预告登记的债权请求权产生妨害时才无效。如果经预告登记的债权请求权事后被证明根本不存在或嗣后消失，那么债务人的物权处分行为有效，债权人就可以立即与债务人过户登记，从而提高交易效率。

第二，预告登记制度有利于保障交易安全。不动产物权信息的公开有利于保障交易安全，交易双方当事人通过预告登记的方式可以充分了解不动产物权的信息，比如是否抵押、存续期间及真正的物权所有人，从而不给违法行为提供机会。不动产预告登记制度保护的是善意且无过失交易者的权利。预告登记制度通过公示使可能出现的第三人了解不动产上已经设立的排他性权利，告诫第三人如果从事的行为与经预告登记的请求权相抵触时行为无效。

第三，预告登记制度有利于平衡不动产变动各方当事人的利益。在现今社会不动产价格日新月异的情况下，不动产所有人为了谋取更多的利益而把已经存在债权请求权的不动产卖给第三人。[]即使买受人拥有在先的债权，因为没有经过预告登记，所以当不动产所有人已经与第三人完成了不动产转移登记时，在先的买受人也无法实现其期待的利益。买受人虽可以通过追究卖方的违约责任弥补损失，但任何买受人所期待的目的并不是追究责任弥补损失，而是取得不动产物权。预告登记制度赋予不动产物权变动的债权请求权公信力，使其具有对抗第三人的效力也在一程度上起到对不动产所有人和其他权利人行为的限制作用，从而达到保护请求权的效果。预告登记通过这种方式起到了平衡交易各方当事人利益的作用，体现了法律作为利益平衡机制的作用。

 （三）预告登记的效力

预告登记的效力根据我国法律规定着重体现在权利保全方面，但并不是说该制度的效力就只有这一个。预告登记制度发展的比较健全的国家比如德国采用的是“四效力说”，该学说就对预告登记的效力的规定比较完整，接下来笔者会对此学说做具体阐述。

   1、权利保全效力

 权利保全效力故其名为对权利的全面保护，我国法律对于该效力的规定只是粗略概括并不全面，该效力的理论原则分为绝对无效和相对无效。[]

相对无效指经预告登记的不动产如若登记义务人再对其处分，只要对于先前登记了的债权请求权不产生威胁、两者互不冲突即可生效，不必等到预告登记被确定无效或随时效经过而消灭时再对其处分行为进行登记发生物权效力。绝对无效指绝对禁止登记义务人再进行任何处分行为，不管是否对登记权利人的权利造成侵害。

   2、权利顺位保全效力

预告登记保全的是在将来某天实现的债权请求权，该登记使被保全的请求权经过房地产权属登记拥有物权效力。假如债权请求权再被预告登记时是受到各种限制的，那么最终有幸能够进行的本登记的顺位是处于预告登记时还是限制条件解除时。德国和日本法学领域的学者对于这一问题所持的观点相距甚远。德国学者认为，本登记的顺位确定于债权请求权预告登记时，预告登记的债权不管是附条件的债权还是附期限的债权，经预告登记即具有了对抗第三人的效力，保全效力产生于预告登记时。日本学者认为，基于履行期未满的假登记而做的本登记，其效力不在假登记之时成就而是成就于义务履行期满之时。假登记后，在义务履行期届满之前的处分行为仍有效。

   3、破产保护效力

因为本登记的实现所需的条件繁多，在条件尚未完备前预先设立预告登记以保障将来本登记的实现。债务人在此期间宣告破产，经登记的债权请求权以法律有关规定提前到期，获得本登记的效果，取得物权。破产保护效力即在不动产物权人破产时，经预告登记了的请求权转化为物权，对破产债权人、不动产所有人及其他人都享有排斥效力，此效力使经预告登记的债权即使面对债务人破产时仍然保护着预告登记权利人的权利。

4、警示效力

警示效力是伴随预告登记本身的特点而产生的效力，在不动产交易中起着重要作用。我国法律赋予不动产利害关系人对不动产的登记状态知晓的权利，并为了保障其权利规定登记义务机关有义务提供与不动产利害关系人有关的登记信息，这就为第三人获得不动产登记信息指明了道路。不动产经预告登记其权利状态被记载于不动产登记簿，第三人便不能以其不知存在预告登记为由主张权利抗辩。

二、我国预告登记的发展过程和不足

   （一）我国预告登记的发展过程

     1、《物权法》颁布之前我国法律的相关规定

    《物权法》颁布之前，我国物权的变动主要依据民事法律关系和当事人之间邀约承诺两种债的方式进行，债的设立和完结只能使债权发生转移、变更、消灭，当物经过交付或进行了备案登记时才发生物权变动的法律效果。一个物上的数个买卖合同，均可引起债权的引起债权变动，各个债权的地位又是平等的，其行使无先后之分。此时，标的物的所有权归属问题成为焦点。我国关于物之所有权的变动做了明文规定，预使法律上的物所有权产生变动的结果采取交付的办法，除非法律对特别物有特别规定。我国不动产物权变动属法律另有规定的情形，我国法律仅规定了不动产物权变动应当登记，否则不发生物权变动的效果，但并没有建立配套的不动产登记制度。

   《南京市城镇房屋权属登记条例》在我国实行已有十几个年头，其中为当事人保全约定房产权增设了与预告登记性质相似的办法，新办法为了防止“第三者”插足，保护预购商品房的当事人的权益规定房产买卖的当事人依申请向登记机关办理预告登记。新办法中还规定预购者可以在房地产登记发证部门查询登记有房屋权利人的姓名或名称、房屋坐落、房屋性质等的登记册后明确房屋权权证的真伪，保护购房者的权利。《上海市房地产登记条例》中对于预告登记的内容、范围在与《南京市城镇房屋权属登记条例》更具突破性。[]例如，进行预告登记时在双方同去的情况下也可以被登记机关受理并记载于房产信息簿，另外预售房作为预告的对象加入到预告登记的之中。当事人提交有关当事人的书面约定或司法文书、仲裁裁决的文件可注销已失效的预告登记。但是这些地方性法规关于商品房预售备案制度所做的规定，没有把预告登记制度所应具有的理论和实际特征很好的体现出来，因此，房地产市场一个房产被多次变卖的问题仍然没有解决，严重损害购房者的利益和贸易秩序。

   2、《物权法》颁布之后我国预告登记制度的建立

经过比其他以往基本法律都要严格的审查，《物权法》终于登上了中国法治的历史舞台，在之后的实践中一直展示着它的在市场秩序中重要作用，预告登记第一次以一个法律制度的身份被纳入到这部法律中。第一，在《物权法》颁布之前，各种地方性法规为了应对“一房二卖”的问题对预售商品房登记备案制度的规定不乏自相矛盾的条文，使买卖双方在交易中操作困难。在《物权法》的作用下，当事人进行相关具体操作时于法有据，使预告登记制度与房产转移协议的关系更加明确化、具体化。第二，《物权法》颁布实施之前，由于我国的不动产预告登记法律规范体系并未建立，商品房预售登记制度只是被相关的法律法规赋予了行政法层面的意义，并不能使购房者最为关心的物权得到有效保护。《物权法》使预告登记成为一项法律制度，具备民法上的效力，该法的规定使预告登记后的请求权具备了权利保全的效力，赋予预告登记的请求权人对抗第三人的效力。[]第三，《物权法》对预告登记对象的规定不单单为了解决一房数卖这种不良的社会经济秩序，在商品房的把握之余，同时添设其他不动产，彰显了该法的前瞻性。《物权法》颁布之前，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国城市房地产管理法》都仅把房屋规定为预告登记的对象，除了房屋之外其他的不动产例如森林、草原在现实的交易过程中也存在着操作困难的一系列问题，但一直以来并没有得到相关法律的保护。《物权法》第20条把预告登记的范围扩大到房屋或其他不动产，符合了当今社会物权交易的需要。

  （二）我国预告登记制度的不足

   1、立法散乱 不统一

    我国关于预告登记的规定散见于各式各类的法律、法规文件中。根据法的效力等级上至全国人大及其常委会制定的具有普遍使用性的法律。到最高行政机关国务院设定的行政法规及省级人大及常委会制定的不与法律相冲突有效治理地方的地方法规。再到国土资源局和建设部这两个专管不动产的国务院部门制定的规章，与之等级相一致的地方政府和较大的市制定的地方政府规章。这些对预告登记进行规定的法律法规规章种类繁多不是最大的问题，因为这些规范性法律文件制定的机关不同导致效力有所差别，又由于对效力的确定程序繁琐也致使有关于预告登记的规定存在相互矛盾这一现实现象才是关键问题。这其实就是人为的加剧了不动产登记的分化，造成了市场秩序的混乱。

不动产登记的立法模式包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章及司法解释，这种立法模式使不动产登记立法散乱且内容多有矛盾。我国不动产法律法规的不统一使我国不动产交易时没有一个明细并统一的交易规范去遵守，势必造成市场经济体制中的不动产买卖行为难以高效公平的进行。

   2、适用范围狭窄

据我国法律规定预告登记保全的债权请求权的对象被死死限定在不动产这一狭小领域，随着市场交易的日益开放对象的日渐多元化，这种限定无疑是在间接地增加交易的风险系数。土地所有权和使用权以外的权利亟待法律规范的保护，由于法律的更新往往滞后于不动产物权种类的扩张，权利人仍不能通过预告登记来保障预期物权的实现，那么该登记制度的现实意义将大打折扣。

   3、登记机关不统一

    我国目前并不存在统一的预告登记机关，究其原因主要表现在不动产不单房屋一种，比如自然资源中的森林、滩涂等也包括在其中，对于不同不动产的管理我国采取不同的管理办法交予不同的管理机构职责范围内管理，这就使预告登记需前往庞杂的不动产管理机关进行权利保全行为。登记机关的不统一造成了预告登记制度面对现实问题时往往“力不从心”。一方面，登记机关的分散限制了当事人进行不动产登记。除此之外，登记机关不统一，导致有权利进行登记的机关在利益的驱使下不重视质量只在乎登记的数量，数量越多即可得到更多的利益，使登记的公示效力流于表面，不利于市场秩序的健康发展。另一方面，登记机关的不统一，增加了当事人查询详细的不动产登记信息的难度，登记机关所处的地理位置相差甚远登记内容有不同亦有交叉，不动产利害关系人查询所需信息有时需到几个路途遥远的地方进行，不免会打击当事人的交易积极性。这不仅造成交易成本的增加还降低了交易效率，给当事人查询不动产登记信息带来了极大的不便。因此，建立一个统一的登记管理机关是完善不动产登记制度的必然趋势。

   4、预告登记效力的有限性、模糊性

预告登记制度的目的在我国法律中仅仅粗略概括为保全权利，与拥有完善登记制度的国家相比有一些逊色，既没有确立权利保全效力更没有设立另外三种效力。另外该制度在保护权利方面存在很大的局限性只有当私人侵权时才产生抵御作用，那如果侵权方是公权力时，即依照公法对经预告登记的债权产生侵害时，该登记是否依然发挥作用，登记后的期待物权面对公权力时还能不能泰然自若。

三、我国预告登记制度的完善

  （一）扩大预告登记的范围

预告登记制度在我国备受关注并有明文规定，但该制度调整的范围却相对狭窄仅有房屋或其他不动产。物权法定原则在物权变动体系中占据重要位置，它的意思表示为有关于物权的一切变更都必须依据法律规定，无规定就不产生法律关系，不被保护。经济的快速发展使市场交易的对象更具开放性，在不动产这一大的概念下不只是房屋或其他不动产受到日常交易的青睐，其上添加的权利也急需受到预告登记制度的保护。土地作为不动产的一部分虽受到预告登记的直接的保全但在其上设立负担的权利并没有受到眷顾，土地上权利设立或消失的请求权也被忽视，另外一些请求权当时具有不稳定性需要日后条件满足或期间到来时才产生法律效力。没有被纳入法律保护的范畴就会一直存在被侵犯的危险，把这些权利在土地登记簿中进行登记，可在一定程度上降低债权的风险。因此，通过登记保全的权利的在范围不应该以房屋或其他不动产交易为限，应给予足够的扩张，这是为了保证交易安全的需求，而且符合实际的现实生活的需要。

  （二）加强相关效力的规范

   1、增加顺位保全和破产保护的效力

我国立法关于预告登记效力方面的缺陷体现为没有规定预告登记的顺位保全和破产保护效力。[]这就使预告登记制度在保护权利人和维护不动产交易安全等方面效果不理想。此外，在司法实践中还会引发争议和诸多不便。因此，增加预告登记这两方面的效力，是我国完善不动产制度进程中不可忽视的一方面。

第一，增加顺位保全效力。顺位保全效力即经预告登记后的债权请求权在登记机关办理登记时因为其性质取得一个顺位，这一顺位可以理解为，侵犯登记权利人权利的行为发生在预告登记后，那这一行为不具有法律效力，其过程不论是否善意。[]对于登记权利人来讲顺位权就是免受外来侵害的屏障。

第二、增加破产保护效力。债务人丧失清产能力或其他原因向法院申请进入破产程序，这时就会出现需要解决的问题，经预告登记了的不动产是否包括在破产财产之中，加入到清算之列，破产法这一部专门规定企业破产的法律并没有作明确的规定。笔者认为，经预告登记后的债权请求权具有了物权的效力，根据物权优先于债权原则，即使遇到债务人破产的情况，该请求权的排他效力仍有效，可对抗一般的破产债权。[]因此，我国很有必要把破产保护效力增加到预告登记制度中。

   2、增加预告登记中债务人的抗辩权

双方当事人之间产生的债为普通的债时，当事人被法律赋予属于自己的权利。债权人享有向债务人实现承诺过的债权的权利。债务人则享有与之相反的对抗的权利，即合同订立时约定的债权人应该履行的义务作为先决条件不被成就时，债务人也无需使债权人的请求权得偿所愿。这些权利是因为债的本质属性所赋予其权利人的，经过了预告登记的债权请求权是否乃为债权、是否仍拥有债权的特性呢？预告登记的目的并不是为了使债权变为物权只是通过这一形式来对市场上的房屋多买现象的制止和有效管理，这也就说明债权请求权登记前后并没有发生质的变更，债务人至始至终都享有抗辩权。那么在法律中就应该对此有所明确规定使本就应该享受的利益得到明文授权

 （三）统一登记机关

    目前我国还没有建立统一的不动产登记机关，混乱的房产管理系统给不动产买卖的当事人造成了不便，阻碍了交易效率，扩大了交易成本，也使交易秩序受到影响，我国急需建立统一的不动产登记机关。

    我国法学界针对不动产登记机关的问题存在三种不同的意见：第一，司法机关负责制；第二，行政机关负责制；第三，中介机构负责制。

笔者认为，行政机构负责不动产登记工作更为适合，理由如下：第一，我国不动产登记的主管部门一直以来都是行政机关负责，长期的不动产登记工作使其拥有了齐备的不动产材料，土地管理部门和房地产管理部门是主要负责我国不动产登记的行政机关，这两个行政机关内部构建了许多专业注册人员。[]如果把不动产的登记工作交由法院负责，势必会造成人才和资源的浪费，影响交易秩序。法院的工作重点是审判工作，处理纠纷、惩罚犯罪才是其主要任务，如果法院作为不动产登记机构在审理因登记产生的纠纷时，法院此时既是登记机构又是审理机构，在这个过程中法院就很容易出现滥用职权的情况。且现有的法律中并没有法院的职能中有登记不动产的职能，如果把不动产的登记这项职能强加给法院，还要经过复杂的法律修订过程。第二，公证机构由于其工作性质的特殊性造就了严格的任职要求，满足不动产注册工作对于人员的高水平素质及专业的技术要求。公证机构的独立性保证了登记内容的客观真实性，公证机构设置于全国各省市及区县，符合不动产登记机构建立的要求。，由此可以得出由公证机关办理不动产登记降低了纠纷的发生机率。公证机构虽然具有以上的优点并在一定程度上防止了公权力的滥用，但其并不具备不动产的登记机构的条件。因为不具备处罚职能的公证机构在遇到申请人虚假登记的情况时，将无法处理，即公证机构并不满足登记机构的所需要监督职能。第三，由行政机关从事不动产登记工作，完全符合我国对不动产登记机关的要求，在保证登记公信力的情况下又具有一定的行政监督职能，登记机关在以上职能的作用下可以有效的完成绝大部分的登记，法院只需处理剩下的那一小部分发生争议的登记即可，分工明确，减少了法院的负担，也提高了市场交易效率。

  （四）建立预告登记机构责任制度

    造成预告登记错误的原因有两个方面：一个是由于当事人提交虚假信息、错误材料或合同本身无效；另外一个是由于登记机关的审查不严导致注册错误，所以注册错误并不是登记机关的行为一定违法。在第一种情况中，虽然登记机关按照严格的审查程序进行审查登记，但由于登记机关大多只是形式审查，并不能在当事人提供虚假信息或合同无效的情况下做出正确的登记。这种情况下谁导致了注册错误谁承担与之相适应的责任，根据《国家赔偿法》行政登记属于行政事实行为，承担的责任原则为过错责任原则，因登记机关已经尽到了注意义务并按法定程序进行登记，登记机关行为合法不承担不利后果。在第二种情况下，登记机关审查房产资料时程序不合法也是造成登记错误的原因之一，也有可能与其他原因共同作用或在同一时间致使不动产预告登记信息失真。一，当事人恶意提供不真实的资料或无法律效力的合同与登记机关未按法定要求进行审查，这两种情况同一时间发生，注册机关因其本身的过错而不能免责。二，登记机关与前来登记的当事人事先勾结，两者共同造就注册失真，此时注册机关不予免责。笔者认为，登记机关应在以下四种情况下承担赔偿责任：第一，登记机关行使法定职权时恶意延迟或无故不受理；[]第二，登记机关对于当事人提交的信息不做合理合法的审核检查导致注册失真；第三，由于登记机关过失导致登记错误；第四，登记机关和当事人事先串通导致登记信息失真。明确登记机关承担责任的种类，注册机关责任的承担有明确的法律依据，也使受害人有明确的法律规定救济其受损的权利。

结    论

   本文从预告登记的理论出发，重点分析了此制度的性质、价值和效力。对于预告登记的性质的争议笔者赞同经登记的债权是一种特殊的债权，登记的结果只是赋予其物权的排他效力。在阐述预告登记的价值时，从该登记与相关概念的异同入手进而说明该登记制度的意义。另外也具体分析了预告登记的四个效力。通过分析预告登记本身拥有的理论基础，结合此制度在我国的从无到有的发展过程和发挥现实效力时存在的问题，提出该登记制度如何在我国进一步改善的建议。     

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