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新刑诉法框架下的律师辩护——律师的“取证”、“除证”与“质证”
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新刑诉法框架下的律师辩护——律师的“取证”、“除证”与“质证”

  • 分类:律师实务
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  • 发布时间:2019-12-07 14:42
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【概要描述】新刑诉法的修订与实施,给辩护律师带来机遇的同时也带来了挑战,本文通过新刑诉法第40条关于律师在侦查阶段的调查取证、第56条第2款关于非法证据排除、第187条关于证人出庭作证这三方面的新规定,结合域外的一些情况对比以及我国学者的一些看法意见,对刑诉法这三方面的修改对律师辩护产生的影响进行了简单的阐述与说明,并分别对律师在这三面的工作业务提出了几点参考意见。

新刑诉法框架下的律师辩护——律师的“取证”、“除证”与“质证”

【概要描述】新刑诉法的修订与实施,给辩护律师带来机遇的同时也带来了挑战,本文通过新刑诉法第40条关于律师在侦查阶段的调查取证、第56条第2款关于非法证据排除、第187条关于证人出庭作证这三方面的新规定,结合域外的一些情况对比以及我国学者的一些看法意见,对刑诉法这三方面的修改对律师辩护产生的影响进行了简单的阐述与说明,并分别对律师在这三面的工作业务提出了几点参考意见。

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内容提要:新刑诉法的修订与实施,给辩护律师带来机遇的同时也带来了挑战,本文通过新刑诉法第40条关于律师在侦查阶段的调查取证、第56条第2款关于非法证据排除、第187条关于证人出庭作证这三方面的新规定,结合域外的一些情况对比以及我国学者的一些看法意见,对刑诉法这三方面的修改对律师辩护产生的影响进行了简单的阐述与说明,并分别对律师在这三面的工作业务提出了几点参考意见。

     关键词:

     调查取证 非法证据排除 证人 法庭询问

 

《刑事诉讼法》修正案于2012年3月14日表决通过,2013年1月1日正式实施,如今新的刑事诉讼法已经实施半年有余。新刑诉法修改后对律师的刑事辩护来说,解决了一些问题,赋予了一些权力,也带来了一些风险。同时,新刑诉法对刑辩律师的要求也提高了,刑辩律师也面临着新的任务。其一重大体现就是刑辩律师在处理证据时涉及到的三个方面,笔者姑且依次称其为“取证”、“除证”与“质证”。现就上述三个方面的问题依次进行简要的论述:

 

一、“取证”。

(一)在西方国家,特别是英国美国,调查取证权并非国家追诉机关的专有权利,辩护律师也有调查取证权,律师可以聘请某些专门人员(一般为私人侦探和民间鉴定人员)展开调查,为自己的辩护获取有利证据。控辩双方可以同时各自收集证据,并可以相互制约。

在中国,新刑诉法明确赋予了辩护律师一些取证的权利,但并非完整的调查取证权,只是在侦查阶段在特定的范围内允许律师自己取证。新刑诉法第40条规定:辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。从法条可以看出,辩护律师的调查取证权仅限于在侦查阶段,并且范围仅限于犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人这三类证据。

(二)虽说新刑诉法只是规定了辩护律师在特定阶段特定范围内的调查取证权,看似只是很小的一步,却也是很大的一步。有的学者说这意味着我国的刑事诉讼的调查取证模式逐渐由“单轨制”向“双轨制”演化。“单轨制”即在刑事诉讼中,从侦查、审查起诉到审判阶段,调查取证权由国家公权力绝对控制,“双轨制”即在刑事诉讼中,引入律师这一对抗制因素作为犯罪嫌疑人、被告人的帮助者与国家司法权力进行对抗,从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的利益。[1]还有学者认为,由于律师可以再移送审查之日起看到控方的案卷材料,一定程度上避免了突袭控诉,而辩方将其所掌握的无罪和不负刑事责任的证据提前告知控方,也是避免突袭辩护的需要,这可以看作是我国证据开示制度的萌芽。[2]刑事证据开示,是指在刑事诉讼中,控辩双方在开庭审判前或审判过程中按照一定的程序和方式相互披露各自掌握、控制的诉讼证据以及有关资料的活动。

(三)辩护律师在有了新刑诉法赋予的一定程度的调查取证权的同时,辩护律师自身因调查取证的风险也增加了。

1、关于是否达到刑事责任年龄,辩护律师一般只需向公安部门调取户籍资料即可了解,关于是否属于依法不负刑事责任的精神病人,辩护律师通过与犯罪嫌疑人的会见对话及一般日常生活的行为即可初步判断,若不能确定的也可以申请司法鉴定,因而这两类证据的收集一般也不会牵扯到什么问题。

2、关于是否在犯罪现场的证据收取工作,则主要依赖于辩护律师在与犯罪嫌疑人会见中的交流以及对证人的询问。而此时辩护律师的取证风险就增加了,律师涉嫌伪证很多都是因收集证据而引起。

辩护人伪证罪仍然像是达摩克利斯之剑悬在刑事辩护律师头上,因而,辩护律师在取证过程中务必要谨慎小心,注意取证的技巧,取证过程中加强自我保护意识,可以录音录像记录整个取证过程。有些证据辩护律师自己去收取可能有很大风险的,则可以考虑申请控方去调取。

3、新刑诉法第40条同时还规定了辩护律师在收取到这些证据后应当及时告知公安机关、人民检察院。这一点给律师带来的风险是,万一收取的这些证据交给公安机关、人民检察院之后证据灭失了,该如何处理?因而,对于这一问题,辩护律师在调查取证之时还要十分注意证据的来源、形式、收集渠道、效力等问题,尽可能减小证据灭失的风险。

 

二、“除证”。

(一)此次刑诉法修正的亮点之一就是明确了非法证据排除制度并作了较为细致的规定。其中之一就是明确了非法证据排除的证明责任。

在美国,关于一项证据是否是非法证据,是否以非法手段取得,由控诉方承担证明责任。审判中,只要被告方指出控诉方的证据系以非法手段取得,控诉方就要证明其提出证据为合法取得,且必须达到合理排除怀疑的态度,否则,法官就应裁定排除该证据。[3]

在我国,新刑诉法第56条第2款规定:“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或材料。”新刑诉法第57条规定:“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”

(二)从新刑诉法对非法证据排除规则的规定中可看出,在非法证据排除程序中,被告方并非不承担任何证明责任,也非承担全部证明责任,而只是承担初步的证明责任,“提供相关线索或材料”。在被告方承担初步的证明责任之后,证明责任开始转移给控方承担。

被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中,提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭就应当启动非法证据排除程序,进行法庭调查,这一规定的确有助于发现和确认刑讯逼供,减少冤假错案的发生,同时也减轻了辩护律师的一些工作量。

(三)新刑诉法明确了非法证据排除的证明责任后,辩护律师的任务相对减轻,但在排除非法证据的过程中,仍有几个问题需要注意:

1、排除非法证据,律师应当对哪些证据属于非法证据哪些证据不属于非法证据足够了解,特别是在新刑诉法对证据的种类也有所修改的情况下,对辩护律师的证据学理论知识的要求变得更高了,辩护律师要自觉加强自己在证据学领域的理论修养。

2、辩护律师不仅要对证据学理论制度有着深刻的理解和掌握,对非法证据排除的程序也应当熟悉。在非法证据排除的主要证明责任归于控方之后,辩护律师要将证据学理论知识充分用于实践,善于运用控方证据矛盾之处进行辩护,指出控辩证据体系与“确实充分”的证明标准之间的差距。

3、另外还需注意的是,在收集相关线索或材料时,也要加强自我的保护意识,避免在这个过程中掉入辩护人伪证罪的“陷阱”之中。并且,在提出非法证据排除之时,也要恪守法律职业道德,做到实事求是。

 

三、“质证”。

(一)刑事诉讼活动中,辩方的角色应该是很重要的,辩护律师的辩护工作也应当是重头戏,但是,在中国,刑事辩护律师在法庭上的辩护效果却不佳,“他们假装发表辩护意见,公诉和审判机关假装在听”,这样的辩护效果可想而知。[4]有学者提出,能够避免庭审形式化的唯一制度希望,就是证人出庭制度的切实实施。

(二)新刑诉法第187条规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。”我国刑事诉讼中证人出庭作证率很低,原因有很多,法律要求证人全部出庭作证是不可能的,因而新刑诉法只规定了的证人必须出庭的情况,除此之外,还规定了鉴定人,专家证人不出庭的后果等,加之证人保护制度,证人出庭补偿制度等制度的确定,证人的出庭率将很大程度提高,这给辩护律师在法庭上询问证人进行质证提供了一个更大的平台,辩护律师在法庭庭审中的地位与作用也将发生变化,辩护律师在法庭上的辩护也将变得越来越重要。对于辩护律师来说,在与证人“质证”的过程中,也能借此契机将言辞证据的效果发挥得更好,更加充分有效地为被告人进行辩护。

(三)新刑事诉讼法通过规定证人出庭制度给了律师一个很好的平台的同时,对于律师在法庭上询问证人进行质证的技术与技巧也提出了很高的要求。在以往的刑事辩护中,由于证人出庭率很低,辩护律师能在法庭上询问证人的机会也很少,对于在法庭上询问证人的技术与技巧,辩护律师普遍缺乏实践锻炼,如何能提高自身的法庭询问技能,是摆在每个刑辩律师面前的一大问题。

1、最好的锻炼方式自然是通过辩护律师自己的亲身实践,在无数次的法庭询问中不断积累经验,根据每个不同案件的不同证人的不同特点,设计有针对性有重点对自身辩护有益的询问问题。也要善于在多次的法庭询问中培养自己清晰的思辨能力,让每一次法庭询问都对自身逻辑能力,观察能力,反应能力有所提高。

2、其次,观摩其他律师在庭中询问证人的表现,取其精华,去其糟粕。向优秀的律师学习其精彩出众的地方,吸取他人所犯错误的教训,有了前车之鉴,自己在今后也能少走一些弯路。能够站在巨人的肩膀之上,自然能看得更远。

3、美国弗朗西斯·韦尔曼所说:“法庭盘询需要出众的天赋、逻辑思考的习惯、清晰的常识判断、无穷的耐心和自制力、透视人心的直觉能力、从表情判断他人的个性的能力、察觉他人动机的能力、强而准确的行动力、和主题有关的丰富知识以及一丝不苟的细心谨慎,还有最重要的,通过盘询发现对方证词弱点的本能。”[5]法庭询问考验的不仅是律师的表达能力,对案件的熟悉程度,对辩护律师的综合素质要求也很高,包括一些基本常识的掌握甚至是某方面专业知识的涉略,很多时候对心理学行为学等领域知识的了解掌握和运用往往可以在法庭询问中发挥巨大的作用。这就要求辩护律师在从事专业业务之余还要有足够的精力去学习其他知识,提高自身的综合素质。提高辩护律师法庭询问技能,对于每个刑辩律师来说,都是任重而道远。

 

新刑诉法对辩护律师提出了更多更高的要求,对于刑事辩护律师来说,既是机遇,也是挑战。文末,笔者想引用司法部副部长赵大程在出席全国律师刑事诉讼法培训班开幕式时讲的一些话作为结束:

律刑事辩护在维护当事人合法权益,维护法律的正确实施,维护社会公平正义中具有重要作用。要坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则,确保律师刑事辩护工作经得起法律的检验,经得起历史的检验。要坚持依法、规范、诚信辩护的原则,切实遵守法律,严格按照刑事实体法、程序法和律师法、律师工作规章以及行业规定履行辩护职责;规范执业行为,规范工作标准,努力实现辩护工作规范化、标准化;恪守诚实守信的职业操守,诚信于当事人、诚信于司法机关、诚信于社会,树立律师良好社会形象。广大律师要切实增强律师刑事辩护工作能力,不断提高刑事辩护工作质量。认真学习掌握刑事实体法和程序法,熟悉了解现行的刑事政策、证据制度,努力学习经济、金融、科技等方面的知识,增加知识储备,拓宽工作视野,提高执业本领;热爱律师事业、珍惜律师荣誉,恪守职业道德、严守执业纪律,勤勉尽责、廉洁自律。要注重培养庭前准备、庭审辩论、逻辑思维和表达沟通四个能力,切实提高刑事辩护质量。

刑辩之路,漫漫而修远,吾将上下而求索,各位律师共勉!


[1]张伟:《新刑诉法:律师的机会与困局》,http://www.eeo.com.cn/2012/1221/237789.shtml

[2] 陈少文:《微博解读新刑诉》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_9d84795201016nsk.html

[3] 陈瑞华:《刑诉中非法证据排除问题的研究》,法学,2003年第6期,第62页。

[4] 肖响华:《新刑诉法实施给律师带来的机遇和挑战》,http://www.xxhls.cn/anli.asp?id=873&action=Detailed

[5] [美]弗朗西斯.韦尔曼著、林正译:《舌战羊皮卷》,载于新华出版社2002年10月第1版,第7页。
 

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