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谈一起港商合资企业清算的几个问题
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谈一起港商合资企业清算的几个问题

  • 分类:律师解读
  • 作者:管国林
  • 来源:
  • 发布时间:2016-07-15 09:56
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【概要描述】内容摘要:笔者在经办一起香港公司与中国大陆公司合资企业的自行清算案件时,在申请批准解散、董事会成员人数决议解散、成立清算组还是清算委员会等问题,由于有的法无明文规定,操作性不强,只有在实际工作中进行摸索,下面从以下九个方面的问题进行探讨,谈一谈工作体会,对于这些作法具有一定的实用性和可操作性,可供今后办理类似案件的同仁参考。          最近,笔者办理了一起香港与合资企业清算的案件,具体案情是;香港某控股有限公司(下称香港公司)与某机械公司、某集团有限责任公司、外省某集团有限公司、外省某科技有限公司五家企业合资成立了某科技有限公司(下称甲公司),出资比例分别为60.5%、30%、7.5%、1%、1%,公司注册资金伍仟万元,公司于2000年10月11日经省级人民政府批准设立,经营期限15年,现因甲公司自2006年起停业至今,公司的房地产已被政府收购,且工商登记的营业即将届满等,公司存续已无意义,根据公司章程于2015年7月20日召开第十一次董事会并作出决议,决定公司提前解散清算,于2015年8月4日依法向某市商务局提出申请,该局于2015年8月5日以某商字[2015]49号文件批复“同意某科技有限公司解散”;2015年8月6日又经某市市场监督管理局登记备案,同时根据董事会决定,授权委托某事务所负责应该公司的解散清算工作,并签订了《专项法律服务委托合同》。笔者受所指派参加了该公司的清算,在检索法律依据时出现了困惑,虽然有部分规定但不尽完备。1996年实施《外商投资企业清算办法》,国务院于2008年1月15日废止了该办法,2008年5月5日商务部制定了《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》,该指导意见第一条规定:今后外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的,适用特别规定。为此,笔者在办理该企业的时在适用法律法规以及具体事务中应当注意以下几个问题。 一、关于解散原因的问题     甲公司自2006年起停业至今,公司的房地产已被政府收购,且工商登记的营业期限即将届满等,公司存续已无意义,笔者认为符合我国公司法第180条规定十三条的规定第2种情形。再来看我国中外合资经营企业法的相关规定,该法第90条规定。甲公司合营期限尚未届满,提前解散的原因是已停产近9年之久,公司的房地产均被政府收购,公司的继续存在已没有实际意义了,是符合中外合资经营企业法的第90条第五项规定的。为此,甲公司的解散既符合我国公司法的规定,也符合我国中外合资经营企业法的相关规定。 二、关于董事会人数决议解散的问题     甲公司的组织机构是建全的,运转也是正常的,公司的权力机关有能力、也有可能成立清算组对公司进行清算;甲公司共有董事七人,其中香港公司董事三人,中方的四个公司各派1名董事,另设监事1 人由中方一公司派谴,在形成公司解散决议时,由于香港公司1名董事不能到会,也未及时授权其他董事参会。应到到董事7人,实到6人,所到会董事形成决议一致同意公司解散;清算组织在上报商务部门审批时,有人认为,需要董事会全体成员一致讨论通过方可解散;笔者不敢苟同,根据我国公司法的规定,有限责任公司的股东会的决议,包括会议时间、地点和会议性质,召开会议时应在15日前通知全体股东,一般情况下,股东大会由董事会负责召集,董事长主持,但中外合资企业法律法规对中外合资企业设定董事会,而没有设定股东会的规定;董事会是公司的权利机构,甲公司章程规定;董事会作出修改公司的章程、增加或者减少注册资本分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议,必须经参加会议2/3以上的董事通过。从合资公司的出资的情况看,香港公司出资比例占60.5%,其三名董事如均分各代表股份20.167%,一名董事即使缺席的话,其余六名董事一致同意,也占了出资总额的78.833%,从出资的比例看,所到会的股东出资比例超过了三分之二。为此,本案甲公司应到董事7人,实到6人,所到会的6名董事形成决议一致同意解散,是符合相关法律和公司章程规定的。               三、关于解散审批的问题     根据《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》规定,甲公司须向审批机关报送提前解散申请书、企业权力机构(董事会、股东会或股东大会,下同)关于提前解散企业的决议以及企业的批准证书和营业执照,同时也要全体董事的派遣函,出席董事会决议董事的身份信息证明,如有的董事不能参加董事会的,委托其他人员出席董事会,应出具授权委托书。同时根据《中外合资经营企业实施条例》第90条第二款规定:“…合营企业在下列情况下解散:前款第(二)、(四)、(五)、(六)项情况发生的,由董事会提出解散申请书,报审批机构批准;第(三)项情况发生的,由履行合同的一方提出申请,报审批机构批准。”审批机关收到解散申请书和相关材料后,于10个工作日内作出批准企业解散的批件,并在全国外商投资企业审批管理系统中增加批准企业解散的信息。企业应在批准解散之日起15日内成立清算组,依法开始清算。     由于甲公司是经省级人民政府批准成立的中外合资企业,须经商务部门批准,同时撤销甲公司投资企业证书,方可解散。 四、关于成立清算委员会的问题     清算是公司解散的核心,是公司停止生产经营并终结因公司存续期间所剩下的全部法律关系,清理处置公司资产,处理公司的债权债务,安置员工,分配剩余财产,注销公司登记等,根据我国公司法第184条的规定:“ 公司因本法第181条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。”如果按我国中外合资经营企业实施细则第91条规定:“合营企业宣告解散时,应当进行清算。合营企业应当依法成立清算委员会,由清算委员会负责清算事宜。”这就涉及到本案甲公司的解散,是成立清算组进行清算,还是成立清算委员会进行清算的问题,如按照公司法的规定就是成立清算组;如按照实施细则的规定就应成立清算委员会。公司法是部门法,而实施细则是特别规定,在本案甲公司的法律适用上应该优先,据此,本案应成立的是清算委员会,而不是清算组,甲公司应由清算委员会负责清算事宜。     1.关于清算委员会人员的组成;中外合资经营企业实施细则第92条规定:“清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时,合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。审批机构认为必要时,可以派人进行监督。”③也就是清算委员会成员可以是下列人员或者机构中产生;1.公司董事;2.聘请中国的注册会计师;3.律师事务所。商务部门认为有必要时可派员实施监督,甲公司选定清算委员会的组成人员是律师事务所的律师。     2.关于清算时公司资不抵债时的处理;根据我国公司法第188条的规定;清算委员会在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算委员会应当将清算事务移交给人民法院。     3.关于清算委员会的职权,清算委员会在清算期间行使下列职权,如依法接管甲公司财产、各类档案文书,通知公告债权人申报债权登记工作,收取公司债权,处理公司财产,制定、确认和实施清算方案等,清缴所欠税款以及清算过程中所产生的税款,分配公司剩余财产;我国公司法第185条规定已作了具体的规定。 五、关于雕刻清算委员会公章的问题     管理人在接管公司的财产时,甲公司共有银行存款2248万元,办公房(住宅用于办公)壹套,小车二辆,办公用的打印机、电脑、空调若干等。对于接管的实物,管理人清点接管后再委托留守人员负责管理;但对于银行存款如何进行管理时,管理人在雕刻清算委员会公章(准备开设银行账户)时,公安机关不同意雕刻,其理由是;1、没有政府部门领导为清算委员会成员,都是律师事务所的律师;2、政府办也没有批文,仅凭商务局的批文和甲公司的公章和相关律师的个人信息是不当的;3、甲公司既然决定解散,其对外不再是民事主体,不能进行民事活动,其对外的介绍信函没有效力;4、律师个人不能成为具有清算主体,董事会委托的律师事务所,要求以律师事务所的名义出具介绍信。后经多次交涉和沟通,最后以律师事务所的名义,并加盖律师事务的公章,公安机关才获准雕刻清算委员会公章,并开设清算委员会银行账户,从而将甲公司的银行存款2248万元转入清算委员会账户上,真正实现了清算委员会关于接管财产的职能。 六、关于董事会成员召开会议的问题     清算委员接管公司后,有许多重大事宜需要董事会决议,如债权人会议需要董事会成员参加、清算委员会各个时期的工作报告、审计报告、评估报告、债权债务处理的方案、固定资产变现、公司的现有银行购买理财产品、评估审计和税务审计应支付的费用、员工的安置以及公司剩余财产的分配等,都要形成决议;根据我国公司法第一百八十七条;清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。本案的清算委员会的工作应对董事会负责,接受董事会监督;所制作的清算方案应由董事会确认。由于公司的7名董事中有3名是在香港,如果每一项需董事会召开一次会议将会十分烦琐,尤其是香港的3名董事也会意见很大。而且香港的董事一般会议不参加,基本上都是委托其他人参会,而且他们对委托的事项要认真审查清楚才授权委托,同时授权委托书往返也需要不少时间,费时费力;为了解决这个问题,我们对上述需要经过董事会讨论的事项进行认真梳理,为了尽量减少董事会开会的次数,只有在多项事宜集中形成决议时方通知董事会成员召开会议形成决议;最后只召开了2次会议使清算程序园满结束,全体董事,尤其是香港的董事比较满意。 七、关于资产的变价处置问题     因甲公司的股东中有一名是国有公司,按照法律规定,国有公司的财产的处理,是要经过公告拍卖程序,其旨在于不出现国有资产流失,这样就程序合法到位,不会出现任何纰漏。但有的股东则认为;通过评估,由于固定资产的价值金额不大,房屋的价值也就是10万元,两辆小车的价值也不过2万余元,其他的办公区域的电脑、空调、打印机等也值不了5000元,资产金额较小,如果通过拍卖程序,浪费时间精力和财力,在价值取向上,为了保护投资者的合法权益,既要快速处理固定资产,又要不损害投资的利益;经董事会决议,对房产及车辆的处理,参照评估价格,结合市场价格,进行协议买卖,并办理产权过户手续,在较短的时间内进行了处置,。 八、关于财务、文件资料保管的问题     公司解散清算后,公司的财务账本及文件资料需要存放和保管;共有两种途径,第一种途径可以存放到政府档案管理部门,档案管理部门是要收取费用,每件收费20元,根据财务账本和文件资料的保管期限不同进行分类,如会计凭证类中的原始凭证、记账凭证和汇总凭证保管期限为15年;会计账簿类中的总账、明细账的保管期限也为15年;文件类的职工档案资料保管期限为15年等等;由于涉及的上述资料有上万件,如果交由政府档案管理部门,需花20余万元。第二种途径是;如果中方其中一家企业愿意承担保管义务也行,根据中外合资经营企业实施细则第九十六条;合营企业解散后,各项账册及文件应当由原中国合营者保存。经董事会讨论,最后甲公司所在地的一家中方企业愿意承担保管责任和义务,并形成决议。从而为投资者节约保管费用20余万元。 九、关于所分配的人民币汇入香港公司账户的问题     清算委员会制定了清算方案并报董事会批准实施,但在分配剩余财产时,其中分配给香港公司有1500余万元人民币,对于如何将此款汇入香港公司?如果通过银行,然后是地下钱庄,这样可以带大量钱币出境。而且一般关口附近就有很多这样的钱庄,专门有水客带钱过关。只要付佣金在香港或澳门都可取钱,这样是不符合法律规定的。清算委员会的账户是设在工商银行,可通过工商银行汇出,但要经过外汇管理部门批准,不经过外汇管理局审批;此款是汇不出去的。为了使香港公司能将所分

谈一起港商合资企业清算的几个问题

【概要描述】内容摘要:笔者在经办一起香港公司与中国大陆公司合资企业的自行清算案件时,在申请批准解散、董事会成员人数决议解散、成立清算组还是清算委员会等问题,由于有的法无明文规定,操作性不强,只有在实际工作中进行摸索,下面从以下九个方面的问题进行探讨,谈一谈工作体会,对于这些作法具有一定的实用性和可操作性,可供今后办理类似案件的同仁参考。

    

    最近,笔者办理了一起香港与合资企业清算的案件,具体案情是;香港某控股有限公司(下称香港公司)与某机械公司、某集团有限责任公司、外省某集团有限公司、外省某科技有限公司五家企业合资成立了某科技有限公司(下称甲公司),出资比例分别为60.5%、30%、7.5%、1%、1%,公司注册资金伍仟万元,公司于2000年10月11日经省级人民政府批准设立,经营期限15年,现因甲公司自2006年起停业至今,公司的房地产已被政府收购,且工商登记的营业即将届满等,公司存续已无意义,根据公司章程于2015年7月20日召开第十一次董事会并作出决议,决定公司提前解散清算,于2015年8月4日依法向某市商务局提出申请,该局于2015年8月5日以某商字[2015]49号文件批复“同意某科技有限公司解散”;2015年8月6日又经某市市场监督管理局登记备案,同时根据董事会决定,授权委托某事务所负责应该公司的解散清算工作,并签订了《专项法律服务委托合同》。笔者受所指派参加了该公司的清算,在检索法律依据时出现了困惑,虽然有部分规定但不尽完备。1996年实施《外商投资企业清算办法》,国务院于2008年1月15日废止了该办法,2008年5月5日商务部制定了《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》,该指导意见第一条规定:今后外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的,适用特别规定。为此,笔者在办理该企业的时在适用法律法规以及具体事务中应当注意以下几个问题。

一、关于解散原因的问题

    甲公司自2006年起停业至今,公司的房地产已被政府收购,且工商登记的营业期限即将届满等,公司存续已无意义,笔者认为符合我国公司法第180条规定十三条的规定第2种情形。再来看我国中外合资经营企业法的相关规定,该法第90条规定。甲公司合营期限尚未届满,提前解散的原因是已停产近9年之久,公司的房地产均被政府收购,公司的继续存在已没有实际意义了,是符合中外合资经营企业法的第90条第五项规定的。为此,甲公司的解散既符合我国公司法的规定,也符合我国中外合资经营企业法的相关规定。

二、关于董事会人数决议解散的问题

    甲公司的组织机构是建全的,运转也是正常的,公司的权力机关有能力、也有可能成立清算组对公司进行清算;甲公司共有董事七人,其中香港公司董事三人,中方的四个公司各派1名董事,另设监事1 人由中方一公司派谴,在形成公司解散决议时,由于香港公司1名董事不能到会,也未及时授权其他董事参会。应到到董事7人,实到6人,所到会董事形成决议一致同意公司解散;清算组织在上报商务部门审批时,有人认为,需要董事会全体成员一致讨论通过方可解散;笔者不敢苟同,根据我国公司法的规定,有限责任公司的股东会的决议,包括会议时间、地点和会议性质,召开会议时应在15日前通知全体股东,一般情况下,股东大会由董事会负责召集,董事长主持,但中外合资企业法律法规对中外合资企业设定董事会,而没有设定股东会的规定;董事会是公司的权利机构,甲公司章程规定;董事会作出修改公司的章程、增加或者减少注册资本分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议,必须经参加会议2/3以上的董事通过。从合资公司的出资的情况看,香港公司出资比例占60.5%,其三名董事如均分各代表股份20.167%,一名董事即使缺席的话,其余六名董事一致同意,也占了出资总额的78.833%,从出资的比例看,所到会的股东出资比例超过了三分之二。为此,本案甲公司应到董事7人,实到6人,所到会的6名董事形成决议一致同意解散,是符合相关法律和公司章程规定的。
              三、关于解散审批的问题

    根据《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》规定,甲公司须向审批机关报送提前解散申请书、企业权力机构(董事会、股东会或股东大会,下同)关于提前解散企业的决议以及企业的批准证书和营业执照,同时也要全体董事的派遣函,出席董事会决议董事的身份信息证明,如有的董事不能参加董事会的,委托其他人员出席董事会,应出具授权委托书。同时根据《中外合资经营企业实施条例》第90条第二款规定:“…合营企业在下列情况下解散:前款第(二)、(四)、(五)、(六)项情况发生的,由董事会提出解散申请书,报审批机构批准;第(三)项情况发生的,由履行合同的一方提出申请,报审批机构批准。”审批机关收到解散申请书和相关材料后,于10个工作日内作出批准企业解散的批件,并在全国外商投资企业审批管理系统中增加批准企业解散的信息。企业应在批准解散之日起15日内成立清算组,依法开始清算。
    由于甲公司是经省级人民政府批准成立的中外合资企业,须经商务部门批准,同时撤销甲公司投资企业证书,方可解散。

四、关于成立清算委员会的问题

    清算是公司解散的核心,是公司停止生产经营并终结因公司存续期间所剩下的全部法律关系,清理处置公司资产,处理公司的债权债务,安置员工,分配剩余财产,注销公司登记等,根据我国公司法第184条的规定:“ 公司因本法第181条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。”如果按我国中外合资经营企业实施细则第91条规定:“合营企业宣告解散时,应当进行清算。合营企业应当依法成立清算委员会,由清算委员会负责清算事宜。”这就涉及到本案甲公司的解散,是成立清算组进行清算,还是成立清算委员会进行清算的问题,如按照公司法的规定就是成立清算组;如按照实施细则的规定就应成立清算委员会。公司法是部门法,而实施细则是特别规定,在本案甲公司的法律适用上应该优先,据此,本案应成立的是清算委员会,而不是清算组,甲公司应由清算委员会负责清算事宜。

    1.关于清算委员会人员的组成;中外合资经营企业实施细则第92条规定:“清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时,合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。审批机构认为必要时,可以派人进行监督。”③也就是清算委员会成员可以是下列人员或者机构中产生;1.公司董事;2.聘请中国的注册会计师;3.律师事务所。商务部门认为有必要时可派员实施监督,甲公司选定清算委员会的组成人员是律师事务所的律师。

    2.关于清算时公司资不抵债时的处理;根据我国公司法第188条的规定;清算委员会在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算委员会应当将清算事务移交给人民法院。

    3.关于清算委员会的职权,清算委员会在清算期间行使下列职权,如依法接管甲公司财产、各类档案文书,通知公告债权人申报债权登记工作,收取公司债权,处理公司财产,制定、确认和实施清算方案等,清缴所欠税款以及清算过程中所产生的税款,分配公司剩余财产;我国公司法第185条规定已作了具体的规定。

五、关于雕刻清算委员会公章的问题

    管理人在接管公司的财产时,甲公司共有银行存款2248万元,办公房(住宅用于办公)壹套,小车二辆,办公用的打印机、电脑、空调若干等。对于接管的实物,管理人清点接管后再委托留守人员负责管理;但对于银行存款如何进行管理时,管理人在雕刻清算委员会公章(准备开设银行账户)时,公安机关不同意雕刻,其理由是;1、没有政府部门领导为清算委员会成员,都是律师事务所的律师;2、政府办也没有批文,仅凭商务局的批文和甲公司的公章和相关律师的个人信息是不当的;3、甲公司既然决定解散,其对外不再是民事主体,不能进行民事活动,其对外的介绍信函没有效力;4、律师个人不能成为具有清算主体,董事会委托的律师事务所,要求以律师事务所的名义出具介绍信。后经多次交涉和沟通,最后以律师事务所的名义,并加盖律师事务的公章,公安机关才获准雕刻清算委员会公章,并开设清算委员会银行账户,从而将甲公司的银行存款2248万元转入清算委员会账户上,真正实现了清算委员会关于接管财产的职能。

六、关于董事会成员召开会议的问题

    清算委员接管公司后,有许多重大事宜需要董事会决议,如债权人会议需要董事会成员参加、清算委员会各个时期的工作报告、审计报告、评估报告、债权债务处理的方案、固定资产变现、公司的现有银行购买理财产品、评估审计和税务审计应支付的费用、员工的安置以及公司剩余财产的分配等,都要形成决议;根据我国公司法第一百八十七条;清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。本案的清算委员会的工作应对董事会负责,接受董事会监督;所制作的清算方案应由董事会确认。由于公司的7名董事中有3名是在香港,如果每一项需董事会召开一次会议将会十分烦琐,尤其是香港的3名董事也会意见很大。而且香港的董事一般会议不参加,基本上都是委托其他人参会,而且他们对委托的事项要认真审查清楚才授权委托,同时授权委托书往返也需要不少时间,费时费力;为了解决这个问题,我们对上述需要经过董事会讨论的事项进行认真梳理,为了尽量减少董事会开会的次数,只有在多项事宜集中形成决议时方通知董事会成员召开会议形成决议;最后只召开了2次会议使清算程序园满结束,全体董事,尤其是香港的董事比较满意。

七、关于资产的变价处置问题

    因甲公司的股东中有一名是国有公司,按照法律规定,国有公司的财产的处理,是要经过公告拍卖程序,其旨在于不出现国有资产流失,这样就程序合法到位,不会出现任何纰漏。但有的股东则认为;通过评估,由于固定资产的价值金额不大,房屋的价值也就是10万元,两辆小车的价值也不过2万余元,其他的办公区域的电脑、空调、打印机等也值不了5000元,资产金额较小,如果通过拍卖程序,浪费时间精力和财力,在价值取向上,为了保护投资者的合法权益,既要快速处理固定资产,又要不损害投资的利益;经董事会决议,对房产及车辆的处理,参照评估价格,结合市场价格,进行协议买卖,并办理产权过户手续,在较短的时间内进行了处置,。

八、关于财务、文件资料保管的问题

    公司解散清算后,公司的财务账本及文件资料需要存放和保管;共有两种途径,第一种途径可以存放到政府档案管理部门,档案管理部门是要收取费用,每件收费20元,根据财务账本和文件资料的保管期限不同进行分类,如会计凭证类中的原始凭证、记账凭证和汇总凭证保管期限为15年;会计账簿类中的总账、明细账的保管期限也为15年;文件类的职工档案资料保管期限为15年等等;由于涉及的上述资料有上万件,如果交由政府档案管理部门,需花20余万元。第二种途径是;如果中方其中一家企业愿意承担保管义务也行,根据中外合资经营企业实施细则第九十六条;合营企业解散后,各项账册及文件应当由原中国合营者保存。经董事会讨论,最后甲公司所在地的一家中方企业愿意承担保管责任和义务,并形成决议。从而为投资者节约保管费用20余万元。

九、关于所分配的人民币汇入香港公司账户的问题

    清算委员会制定了清算方案并报董事会批准实施,但在分配剩余财产时,其中分配给香港公司有1500余万元人民币,对于如何将此款汇入香港公司?如果通过银行,然后是地下钱庄,这样可以带大量钱币出境。而且一般关口附近就有很多这样的钱庄,专门有水客带钱过关。只要付佣金在香港或澳门都可取钱,这样是不符合法律规定的。清算委员会的账户是设在工商银行,可通过工商银行汇出,但要经过外汇管理部门批准,不经过外汇管理局审批;此款是汇不出去的。为了使香港公司能将所分

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    最近,笔者办理了一起香港与合资企业清算的案件,具体案情是;香港某控股有限公司(下称香港公司)与某机械公司、某集团有限责任公司、外省某集团有限公司、外省某科技有限公司五家企业合资成立了某科技有限公司(下称甲公司),出资比例分别为60.5%、30%、7.5%、1%、1%,公司注册资金伍仟万元,公司于2000年10月11日经省级人民政府批准设立,经营期限15年,现因甲公司自2006年起停业至今,公司的房地产已被政府收购,且工商登记的营业即将届满等,公司存续已无意义,根据公司章程于2015年7月20日召开第十一次董事会并作出决议,决定公司提前解散清算,于2015年8月4日依法向某市商务局提出申请,该局于2015年8月5日以某商字[2015]49号文件批复“同意某科技有限公司解散”;2015年8月6日又经某市市场监督管理局登记备案,同时根据董事会决定,授权委托某事务所负责应该公司的解散清算工作,并签订了《专项法律服务委托合同》。笔者受所指派参加了该公司的清算,在检索法律依据时出现了困惑,虽然有部分规定但不尽完备。1996年实施《外商投资企业清算办法》,国务院于2008年1月15日废止了该办法,2008年5月5日商务部制定了《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》,该指导意见第一条规定:今后外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的,适用特别规定。为此,笔者在办理该企业的时在适用法律法规以及具体事务中应当注意以下几个问题。

一、关于解散原因的问题

    甲公司自2006年起停业至今,公司的房地产已被政府收购,且工商登记的营业期限即将届满等,公司存续已无意义,笔者认为符合我国公司法第180条规定十三条的规定第2种情形。再来看我国中外合资经营企业法的相关规定,该法第90条规定。甲公司合营期限尚未届满,提前解散的原因是已停产近9年之久,公司的房地产均被政府收购,公司的继续存在已没有实际意义了,是符合中外合资经营企业法的第90条第五项规定的。为此,甲公司的解散既符合我国公司法的规定,也符合我国中外合资经营企业法的相关规定。

二、关于董事会人数决议解散的问题

    甲公司的组织机构是建全的,运转也是正常的,公司的权力机关有能力、也有可能成立清算组对公司进行清算;甲公司共有董事七人,其中香港公司董事三人,中方的四个公司各派1名董事,另设监事1 人由中方一公司派谴,在形成公司解散决议时,由于香港公司1名董事不能到会,也未及时授权其他董事参会。应到到董事7人,实到6人,所到会董事形成决议一致同意公司解散;清算组织在上报商务部门审批时,有人认为,需要董事会全体成员一致讨论通过方可解散;笔者不敢苟同,根据我国公司法的规定,有限责任公司的股东会的决议,包括会议时间、地点和会议性质,召开会议时应在15日前通知全体股东,一般情况下,股东大会由董事会负责召集,董事长主持,但中外合资企业法律法规对中外合资企业设定董事会,而没有设定股东会的规定;董事会是公司的权利机构,甲公司章程规定;董事会作出修改公司的章程、增加或者减少注册资本分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议,必须经参加会议2/3以上的董事通过。从合资公司的出资的情况看,香港公司出资比例占60.5%,其三名董事如均分各代表股份20.167%,一名董事即使缺席的话,其余六名董事一致同意,也占了出资总额的78.833%,从出资的比例看,所到会的股东出资比例超过了三分之二。为此,本案甲公司应到董事7人,实到6人,所到会的6名董事形成决议一致同意解散,是符合相关法律和公司章程规定的。
              三、关于解散审批的问题

    根据《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》规定,甲公司须向审批机关报送提前解散申请书、企业权力机构(董事会、股东会或股东大会,下同)关于提前解散企业的决议以及企业的批准证书和营业执照,同时也要全体董事的派遣函,出席董事会决议董事的身份信息证明,如有的董事不能参加董事会的,委托其他人员出席董事会,应出具授权委托书。同时根据《中外合资经营企业实施条例》第90条第二款规定:“…合营企业在下列情况下解散:前款第(二)、(四)、(五)、(六)项情况发生的,由董事会提出解散申请书,报审批机构批准;第(三)项情况发生的,由履行合同的一方提出申请,报审批机构批准。”审批机关收到解散申请书和相关材料后,于10个工作日内作出批准企业解散的批件,并在全国外商投资企业审批管理系统中增加批准企业解散的信息。企业应在批准解散之日起15日内成立清算组,依法开始清算。
    由于甲公司是经省级人民政府批准成立的中外合资企业,须经商务部门批准,同时撤销甲公司投资企业证书,方可解散。

四、关于成立清算委员会的问题

    清算是公司解散的核心,是公司停止生产经营并终结因公司存续期间所剩下的全部法律关系,清理处置公司资产,处理公司的债权债务,安置员工,分配剩余财产,注销公司登记等,根据我国公司法第184条的规定:“ 公司因本法第181条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。”如果按我国中外合资经营企业实施细则第91条规定:“合营企业宣告解散时,应当进行清算。合营企业应当依法成立清算委员会,由清算委员会负责清算事宜。”这就涉及到本案甲公司的解散,是成立清算组进行清算,还是成立清算委员会进行清算的问题,如按照公司法的规定就是成立清算组;如按照实施细则的规定就应成立清算委员会。公司法是部门法,而实施细则是特别规定,在本案甲公司的法律适用上应该优先,据此,本案应成立的是清算委员会,而不是清算组,甲公司应由清算委员会负责清算事宜。

    1.关于清算委员会人员的组成中外合资经营企业实施细则92条规定:“清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时,合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。审批机构认为必要时,可以派人进行监督。”③也就是清算委员会成员可以是下列人员或者机构中产生;1.公司董事;2.聘请中国的注册会计师;3.律师事务所。商务部门认为有必要时可派员实施监督,甲公司选定清算委员会的组成人员是律师事务所的律师。

    2.关于清算时公司资不抵债时的处理;根据我国公司法第188条的规定;清算委员会在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算委员会应当将清算事务移交给人民法院。

    3.关于清算委员会的职权,清算委员会在清算期间行使下列职权,如依法接管甲公司财产、各类档案文书,通知公告债权人申报债权登记工作,收取公司债权,处理公司财产,制定、确认和实施清算方案等,清缴所欠税款以及清算过程中所产生的税款,分配公司剩余财产;我国公司法第185条规定已作了具体的规定。

五、关于雕刻清算委员会公章的问题

    管理人在接管公司的财产时,甲公司共有银行存款2248万元,办公房(住宅用于办公)壹套,小车二辆,办公用的打印机、电脑、空调若干等。对于接管的实物,管理人清点接管后再委托留守人员负责管理;但对于银行存款如何进行管理时,管理人在雕刻清算委员会公章(准备开设银行账户)时,公安机关不同意雕刻,其理由是;1、没有政府部门领导为清算委员会成员,都是律师事务所的律师;2、政府办也没有批文,仅凭商务局的批文和甲公司的公章和相关律师的个人信息是不当的;3、甲公司既然决定解散,其对外不再是民事主体,不能进行民事活动,其对外的介绍信函没有效力;4、律师个人不能成为具有清算主体,董事会委托的律师事务所,要求以律师事务所的名义出具介绍信。后经多次交涉和沟通,最后以律师事务所的名义,并加盖律师事务的公章,公安机关才获准雕刻清算委员会公章,并开设清算委员会银行账户,从而将甲公司的银行存款2248万元转入清算委员会账户上,真正实现了清算委员会关于接管财产的职能。

六、关于董事会成员召开会议的问题

    清算委员接管公司后,有许多重大事宜需要董事会决议,如债权人会议需要董事会成员参加、清算委员会各个时期的工作报告、审计报告、评估报告、债权债务处理的方案、固定资产变现、公司的现有银行购买理财产品、评估审计和税务审计应支付的费用、员工的安置以及公司剩余财产的分配等,都要形成决议;根据我国公司法第一百八十七条;清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。本案的清算委员会的工作应对董事会负责,接受董事会监督;所制作的清算方案应由董事会确认。由于公司的7名董事中有3名是在香港,如果每一项需董事会召开一次会议将会十分烦琐,尤其是香港的3名董事也会意见很大。而且香港的董事一般会议不参加,基本上都是委托其他人参会,而且他们对委托的事项要认真审查清楚才授权委托,同时授权委托书往返也需要不少时间,费时费力;为了解决这个问题,我们对上述需要经过董事会讨论的事项进行认真梳理,为了尽量减少董事会开会的次数,只有在多项事宜集中形成决议时方通知董事会成员召开会议形成决议;最后只召开了2次会议使清算程序园满结束,全体董事,尤其是香港的董事比较满意。

七、关于资产的变价处置问题

    因甲公司的股东中有一名是国有公司,按照法律规定,国有公司的财产的处理,是要经过公告拍卖程序,其旨在于不出现国有资产流失,这样就程序合法到位,不会出现任何纰漏。但有的股东则认为;通过评估,由于固定资产的价值金额不大,房屋的价值也就是10万元,两辆小车的价值也不过2万余元,其他的办公区域的电脑、空调、打印机等也值不了5000元,资产金额较小,如果通过拍卖程序,浪费时间精力和财力,在价值取向上,为了保护投资者的合法权益,既要快速处理固定资产,又要不损害投资的利益;经董事会决议,对房产及车辆的处理,参照评估价格,结合市场价格,进行协议买卖,并办理产权过户手续,在较短的时间内进行了处置,。

八、关于财务、文件资料保管的问题

    公司解散清算后,公司的财务账本及文件资料需要存放和保管;共有两种途径,第一种途径可以存放到政府档案管理部门,档案管理部门是要收取费用,每件收费20元,根据财务账本和文件资料的保管期限不同进行分类,如会计凭证类中的原始凭证、记账凭证和汇总凭证保管期限为15年;会计账簿类中的总账、明细账的保管期限也为15年;文件类的职工档案资料保管期限为15年等等;由于涉及的上述资料有上万件,如果交由政府档案管理部门,需花20余万元。第二种途径是;如果中方其中一家企业愿意承担保管义务也行,根据中外合资经营企业实施细则第九十六条;合营企业解散后,各项账册及文件应当由原中国合营者保存。经董事会讨论,最后甲公司所在地的一家中方企业愿意承担保管责任和义务,并形成决议。从而为投资者节约保管费用20余万元。

九、关于所分配的人民币汇入香港公司账户的问题

    清算委员会制定了清算方案并报董事会批准实施,但在分配剩余财产时,其中分配给香港公司有1500余万元人民币,对于如何将此款汇入香港公司?如果通过银行,然后是地下钱庄,这样可以带大量钱币出境。而且一般关口附近就有很多这样的钱庄,专门有水客带钱过关。只要付佣金在香港或澳门都可取钱,这样是不符合法律规定的。清算委员会的账户是设在工商银行,可通过工商银行汇出,但要经过外汇管理部门批准,不经过外汇管理局审批;此款是汇不出去的。为了使香港公司能将所分配的款项顺利入账,为此,将有关材料报外汇管理局审批;经外汇管理局确认属于香港公司的投资款项,方得以批准,将此款汇入香港公司。如果超出了投资款,所超出的金额部分要缴交相关税收,扣除税收才能汇出。清算委员经多次与公司所在地的外汇管理局交涉沟通,终于使汇款问题得到了解决,香港公司对此也比较满意。

 

 

 

 

参考资料商务部《关于依法做好外商投资企业解散和清  算工作的指导意见》(2008年5月5日

         《中华人民共和国公司法》(2013年12月28日)

         中外合资经营企业实施条例》(2014年2月  19日)

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